肖毅与东莞理工学院教育服务公司劳动争议纠纷上诉案

肖毅与东莞理工学院教育服务公司劳动争议纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2014)东中法民五终字第955号

　　上诉人（原审原告）：肖毅。

　　被上诉人（原审被告）：东莞理工学院教育服务公司。

　　法定代表人：张力，总经理。

　　委托代理人：龙春华，广东名道律师事务所律师。

　　委托代理人：张绍良，广东名道律师事务所律师。

　　上诉人肖毅因与被上诉人东莞理工学院教育服务公司（以下简称理工学院）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第6038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明，2012年3月1日，肖毅入职理工学院任保卫处校卫队队员，每天上班8小时，每个月休息6天，理工学院为肖毅提供校内宿舍，要求肖毅下班后在学校内待岗备勤，如离校外出需填写《校卫队员外出申请表》。2012年12月20日，双方签订一份《劳动合同》，约定：合同期限从2012年6月19日起至2013年12月31日止；肖毅的工作时间为每日工作8小时，每周工作5.5天，每周至少休息一天；工资为计时工资，正常工作时间工资按双方协商确定不低于东莞市最低工资标准执行；双方共同遵守校卫队量化管理规定。肖毅签名确认的《校卫队奖惩办法》规定：未经批准不参加会议，扣3分；上班时间，未经班长及以上人员批准擅自脱离岗位，扣5分；一年扣满20分，自动停职，上报办公室辞退。

　　2012年8月28日，理工学院以肖毅未参加处务会议为由对肖毅作扣3分处理，肖毅于次日为此事作了书面检讨，但拒签该扣分单；2012年9月2日，理工学院以肖毅在中班五号岗脱岗30分钟为由，对肖毅作扣5分处理，肖毅拒签该扣分单；2012年11月9日，肖毅不服从管理、撕扣分单，理工学院对肖毅作扣5分处理，肖毅在扣分单上签名；2012年11月11日上午，理工学院以肖毅五号岗脱岗、扔扣分单为由，对肖毅作扣5分处理，肖毅拒签该扣分单；2013年2月27日，因肖毅与他人于2013年2月3日因言语不和发生冲突，理工学院对肖毅作扣5分处理，肖毅在扣分单签名。以上扣分单，均有理工学院校卫队队员杨某某、朱某某、汤某某等人签名。

　　2013年2月28日，理工学院保卫处召开处务会议，经讨论认为肖毅在校卫队工作期间不服从管理，多次违反队纪队规，至2013年2月已扣23分，严重影响校卫队工作，14名参会人员全票同意辞退肖毅。2013年3月4日，理工学院向肖毅出具《关于辞退肖毅的通知》。肖毅向东莞市劳动人事争议仲裁院松山湖仲裁庭提出申诉，请求裁决：1、理工学院支付肖毅从2012年3月1日至2012年12月31日未签订书面劳动合同二倍工资；2、理工学院支付从2012年3月1日至2013年2月28日超时加班的工资；3、理工学院支付肖毅未依法参加社会保险的保险金；4、理工学院支付肖毅违法解除劳动合同的二倍赔偿金。该仲裁庭于2013年6月18日作出东劳仲院松庭案字（2013）13号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方劳动合同关系已解除；二、东莞理工学院教育服务公司向肖毅支付未依法签订书面劳动合同二倍工资分别为2012年4月份2270元、2012年5月份2311元、2012年6月1日至2012年6月18日2125元／30天＊18天=1275元；三、由东莞理工学院教育服务公司在裁决书生效之日起五天内，通知并支付肖毅如上款项，四、驳回肖毅的其他仲裁请求。肖毅对该裁决不服，向法院提起诉讼。理工学院未在法定期限内就该裁决提起诉讼。

　　另查明，肖毅2012年3月至12月工资现金收入依次为：1961元、2270元、2311元、2125元、2000元、2000元、2816.4元、2795.5元、2184.1元、2396元，离职前的月平均工资现金为2190元，理工学院每月另发130元伙食补贴到肖毅饭卡上，该饭卡可在学校食堂刷卡吃饭或在校内指定商店刷卡购物。

　　庭审中，双方确认辞退时间为2013年2月28日，双方主要围绕肖毅是否严重违反劳动纪律争议较大。肖毅主张其在扣分单、《校卫队奖惩办法》的签名是被迫的，但未能提交证据证明；2012年8月28日处务会议当日系其休息日，理工学院会前一小时电话通知肖毅出席会议，因通知太迟且肖毅不在学校故缺席会议，检讨书并非自愿书写；2012年9月2日和2011年11月11日，肖毅并无脱岗。理工学院出示杨某某、朱某某、汤某某三人的证人证言，并申请该三名证人出庭作证，杨某某表示其在2012年8月28日开会前有多次打电话通知肖毅，但肖毅没有接听，后又发送短信给肖毅；朱某某表示2012年8月28日曾电话通知肖毅参加会议；三名证人均证实2012年9月2日以及11月11日，肖毅两次脱岗及拒签扣分单的情况。肖毅以证人为理工学院员工为由，不确认证言。理工学院还提交了一份视频录像，该视频显示2012年11月11日上午肖毅脱岗约25分钟的情况。肖毅确认自己出现在该视频中，但认为视频是理工学院事后修改过的，但未提交证据证明该视频被篡改，也不申请对视频进行鉴定。

　　关于诉请的加班费，肖毅以外出需要向理工学院书面申请为由，主张其8小时工作外在校内的待命备勤属于加班，故诉请按2320元／月的工资标准，每月24天，每天16小时计算的加班费。理工学院则认为待岗不属于加班，肖毅属于保安，由于保安工作特殊性，理工学院要求肖毅在学校住宿，外出时进行登记备案，以确保学校有足够人力和时间处理突发事件，但未限制肖毅外出，肖毅下班后有活动和休息自由。

　　原审法院查明上述事实，有肖毅提交的劳动合同、仲裁裁决书、送达回证、辞退通知书、外出申请表、工资条及理工学院提交的工资单、证人证言、保卫处会议纪要、校卫处奖惩办法、校卫队量化管理扣分单、视频光盘以及一审庭审笔录等附卷为证。

　　原审法院认为，本案为劳动争议纠纷，双方的合法权益应受法律保护。双方确认理工学院于2013年2月28日辞退肖毅，原审法院认定肖毅、理工学院之间的劳动关系于该日已解除。本案争议焦点是：理工学院解除与肖毅劳动关系的理由是否充分。根据理工学院提交的扣分单和会议纪要，理工学院以肖毅五次违纪为由辞退肖毅，其中2012年11月9日肖毅撕扣分单及2013年2月27日肖毅与同事发生冲突的事实，有肖毅签名的扣分单为证，原审法院予以认定。对于理工学院主张2012年8月28日肖毅未参加会议一事，证人证实曾通知肖毅出席会议，肖毅缺席的情况，同时肖毅也在事后书写检讨书对其缺席会议作了反省，因此原审法院对肖毅缺席会议一事予以认定。对于理工学院主张2012年9月2日晚肖毅脱岗一事，三名证人已出庭作证证实该情形，肖毅未能举证推翻上述证据或举证证明自己不存在脱岗情况，故原审法院认定肖毅存在该次脱岗事实。对于理工学院主张2012年11月11日上午肖毅脱岗一事，有视频及证人出庭作证证明，肖毅主张该视频被篡改，但未申请对该视频进行鉴定，也未提交证据推翻理工学院的上述证据，原审法院对肖毅该项主张不予采信，故原审法院认定肖毅存在该次脱岗事实。肖毅多次违纪，达到《校卫队奖惩办法》“一年内扣满20分，自动停职，上报办公室辞退”规定的条件，属于严重违反理工学院的规章制度的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”之规定，理工学院解除与肖毅的劳动关系依据充分。肖毅诉请理工学院支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金，原审法院不予支持。

　　关于未签订书面劳动合同的二倍工资计算问题。肖毅于2012年3月1日入职理工学院，2012年12月20日签订劳动合同，劳动合同期限为2012年6月19日起。理工学院同意支付2012年4月1日至2012年6月18日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，原审法院予以确认。理工学院是否应支付2012年6月19日起至2012年12月19日之间的二倍工资差额问题，因为劳动合同约定的期限已经涵盖了肖毅这段劳动期间，并对这段期限内的权利义务予以明确，肖毅在该劳动合同上签名并未提出异议，可视为其同意理工学院事后补签的做法，故肖毅要求理工学院支付2012年6月19日起至2012年12月19日之间的二倍工资差额，理由不充分，原审法院不予支持。理工学院每月向肖毅饭卡发放伙食补贴130元，且饭卡在校内具有一定的支付功能，故原审法院认定该伙食补贴属于肖毅津贴，属于工资收入的一部分。因此，理工学院应向肖毅支付未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额为2012年4月份2400元、5月份2441元、6月份2255×18／30=1353元，共计6194元。

　　关于理工学院是否应当支付肖毅加班费问题。肖毅系理工学院保卫处队员，理工学院要求其离开学校进行备案符合其岗位的特殊性要求，从肖毅提交证据看出，理工学院对于肖毅外出的申请均是予以同意，没有证据显示存在理工学院限制肖毅离校或者限制肖毅人身自由的情况。肖毅下班后备勤期间能够自由休息或活动，理工学院在安排其他额外的工作也已足额支付加班费，故肖毅在校内备勤不属于用人单位额外延长劳动者劳动时间的加班情形，肖毅诉请理工学院支付备勤期间加班费，原审法院不予支持。

　　综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《广东省工资支付条例》第五十四条及上述规定，判决：一、确认肖毅与东莞理工学院教育服务公司之间的劳动合同关系于2013年2月28日解除；二、限东莞理工学院教育服务公司于判决书生效之日起三日内向肖毅支付未依法签订书面劳动合同二倍工资差额6194元；三、驳回肖毅其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由东莞理工学院教育服务公司负担。

　　一审宣判后，肖毅不服，向本院提起上诉称：一审认定事实不清。一、肖毅在理工学院工作期间，没有理工学院所列的脱岗事实。理工学院在一审中提交的证人证言都是一面之词，是理工学院现有工作人员所作，存在事实上和法律上的利害关系，不应当作为认定肖毅存在过错的理由。理工学院不能举证肖毅存在过错，应当认定为非法解雇，理工学院应支付赔偿金。二、一审适用法律错误。一审未适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定错误。上诉请求：撤销原审判决第三项，改判理工学院支付非法解除劳动关系的赔偿金；本案全部诉讼费由理工学院承担。

　　被上诉人理工学院答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回肖毅的诉讼请求，维持原判。

　　二审期间，肖毅提交了工资明细作为证据，并称该工资明细是理工学院仲裁时所提交。理工学院确认该证据。

　　经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。另，二审期间，理工学院确认其有工会，并主张解雇肖毅时有知会工会，工会表示同意，但理工学院没有书面的证据。

　　本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对上诉人肖毅上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案争议的是理工学院是否应向肖毅支付违法解除劳动关系的赔偿金。

　　关于这个问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，理工学院解除与肖毅的劳动关系，应按照该条规定履行相应的程序。本案中，由于没有证据表明理工学院有严格遵照法律的规定履行相应的程序，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，……”，肖毅诉请理工学院支付违法解除劳动关系的赔偿金依据充分，故对肖毅该诉请，本院予以支持。原审法院对该问题的处理不当，本院予以纠正。需要指出的是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条规定，结合肖毅的入职时间及离职前的月平均工资，理工学院应向肖毅支付的违法解除劳动关系的赔偿金应为2190元×1个月×2倍=4380元。因此，对肖毅超出部分的诉请，本院不予支持。

　　综上，原审法院关于违法解除劳动关系赔偿金问题的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　一、维持东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第6038号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分决定；

　　二、撤销东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第6038号民事判决第三项；

　　三、限东莞理工学院教育服务公司于本判决书生效之日起三日内向肖毅支付违法解除劳动关系的赔偿金4380元；

　　四、驳回肖毅的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案二审案件受理费10元，由东莞理工学院教育服务公司负担（肖毅已预交）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　陈晓艳

代理审判员　　胡文轩

代理审判员　　陈　龙

二〇一四年六月二十六日

书　记　员　　李晓彬 

法律知识延伸阅读