张从荣与深圳市志升服装厂劳动合同纠纷上诉案

张从荣与深圳市志升服装厂劳动合同纠纷上诉案

广东省深圳市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)深中法劳终字第311号

　　上诉人（原审原告、互诉被告）张从荣。

　　委托代理人付玲艳，广东深远律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告、互诉原告）深圳市志升服装厂。

　　负责人宋小林，总经理。

　　委托代理人仝骅，广东文功律师事务所律师。

　　上诉人张从荣因与被上诉人深圳市志升服装厂（以下简称志升服装厂）劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2013）深南法沙民初字第619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审判决查明，志升服装厂系经深圳市市场监督管理局核准于2008年12月19日成立的个人独资企业，投资人宋小林。志升服装厂于2012年3月至2013年1月期间为张从荣购买了社会保险。

　　张从荣主张2012年3月1日至2013年1月31日期间其与志升服装厂之间存在劳动关系，双方未签订劳动合同，其工作职位为纸样师，月工资为7000元。张从荣主张志升服装厂支付2012年3月1日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额70000元。张从荣向一审法院提交证据：1、银行交易明细单：起止日期为2012年4月1日至2012年12月31日，未显示有工资收入项，显示2012年7月1日ATM存现9000元、8月5日ATM存现9600元，9月2日ATM存现5000元，10月1日ATM存现8000元，12月2日存现400元。2、余某出具的证明：内容为“本人于2012年4月9号入职志升时装（深圳），担任平板一职，于7月1日离职，…期间公司纸样师一职都由张从荣担任，期间工资为月薪7000元，工资发放时间为每月最后一天…”。该证人（余某）未到庭，未出具其曾在志升服装厂的工作证明。3、案外人张剑军与深圳慕之淇时装有限公司签订的劳动合同及张剑军的银行流水清单，主张张剑军岗位为纸样师，月薪为6000元左右，用以佐证张从荣在本案中主张其月收入为7000元。志升服装厂认为，上述证据不能证明张从荣的工资数额，且余某为张从荣妻子，也没有出庭作证。

　　志升服装厂主张其与张从荣之间不存在劳动关系，张从荣只是将社保挂靠在志升服装厂处，双方没有签订书面的挂靠协议，由张从荣交现金到志升服装厂处，志升服装厂再统一将张从荣的社保与其他员工的社保一起向社保局缴纳。志升服装厂向一审法院提交证据：1、号码187××××4786发给志升服装厂法定代表人的短信，内容为“你我的事没必要让朋友为难吧，我是何中华介绍的但是这事和他没关系吧！”2、案外人何宗华的书面证言，内容为“本人与张从荣（身份证号码：××××）均系老乡加朋友关系，2012年初因张从荣工作变动，导致社保无法办理，即托本人找个公司挂靠一下社保，本人找到志升时装厂宋小林，碍于朋友情面，答应帮张从荣办理了社保挂靠，张从荣与志升时装厂之间并未形成实际的劳动雇佣关系。特此证明。”何宗华未到庭作证。张从荣以上述证据超过举证期限为由不予质证，张从荣代理人称不清楚187××××4786的号码是否为张从荣本人的手机号码。

　　张从荣与志升服装厂双方因未签订劳动合同二倍工资争议协商未果，张从荣遂诉至深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁令志升服装厂支付张从荣2012年3月1日至2013年1月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额70000元。深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会于2013年7月25日作出深南劳人仲案（2013）第757号仲裁裁决，裁令：1、志升服装厂支付张从荣2012年4月8日至2013年1月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额32653.31元；2、驳回张从荣其他仲裁请求。上述仲裁裁决已于2013年7月30日送达张从荣，于2013年8月5日送达志升服装厂。

　　原审法院认为，本案的焦点问题系张从荣与志升服装厂志升时装厂之间是否存在劳动关系。用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应由劳动者提供证据予以证明。本案中，张从荣能证明其与志升服装厂之间存在劳动关系的证据仅系双方确定的志升服装厂于2012年3月至2013年1月期间为其购买了社会保险。原审法院认为，仅凭社会保险不足以证明张从荣、志升服装厂之间存在劳动关系。张从荣主张2012年3月1日至2013年1月31日期间与志升服装厂之间存在劳动关系，依法不予采信。故张从荣主张志升服装厂支付2012年3月至2013年1月期间未签订劳动合同的二倍工资差额70000元，没有事实和法律依据，依法不予支持。志升服装厂主张无须支付2012年4月8日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额32653.31元，理据充分，依法予以支持。

　　综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法判决如下：一、志升服装厂无须向张从荣支付2012年4月8日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额32653.31元；二、驳回张从荣的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由张从荣负担。

　　张从荣不服上述判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，从而导致错误判决。

　　本案张从荣的工资形式属于月薪制，每月最后一天以现金方式发放上月工资，要在工资表上签名领取工资，没有发放工资条等事实。在张从荣与志升服装厂没有签订劳动合同的情况下，张从荣已经提交志升服装厂为其购买的社保记录。根据相关法律规定，缴纳各项社会保险费的记录可以作为认定双方存在劳动关系的参照凭证。当工资支付凭证或记录、劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”招用记录等有关凭证由用人单位负举证责任，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

　　志升服装厂作为用人单位方，其应当编制由员工签名确认的工资支出记录表，并至少保留二年备查。而志升服装厂未提交工资支出记录，依法应承担举证不能的不利后果。本案志升服装厂主张劳动关系不成立，根据法律的规定，其应当提交反证。一审法院仅仅根据志升服装厂提交的案外人书面证言及一份短信记录，就认为志升服装厂理据充分，从而认定双方不存在劳动关系的结论是没有事实和法律依据的。

　　本案志升服装厂的经营范围为经营进出口业务、服装的设计、生产，而张从荣在志升服装厂处的工作职位是服装纸样师，服从志升服装厂的管理，从事有偿服务。张从荣是因为其在入职前志升服装厂承诺年底多支付一个月工资作为奖金没有兑现才提出辞职。因此，张从荣与志升服装厂之间属于合法有效的劳动关系。因双方没有依法签订书面劳动合同，志升服装厂应当支付张从荣2012年3月1日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额人民币70000元。

　　综上，请求二审法院判令：1、志升服装厂支付张从荣2012年3月1日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额人民币70，000元；2、本案诉讼费用判由志升服装厂承担。

　　被上诉人志升服装厂答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。

　　经二审审理查明，本案双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

　　另查，在二审期间，上诉人张从荣确认“187××××4786“为其所使用的手机号码。亦确认曾以该号码向志升服装厂法定代表人发送过短信，内容为“你我的事没必要让朋友为难吧，我是何中华介绍的但是这事和他没关系吧！”。

　　本院认为，本案双方当事人的争议焦点是双方之间是否存在劳动关系。针对张从荣的上诉请求，本院具体分析认定如下：

　　劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动合同是认定劳动关系的初步审查条件，但不是唯一条件。在劳动争议双方未签订劳动合同的情况下，判断劳动关系成立应从以下几方面进行审查：

　　一是实体审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　二是证据审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。

　　根据上述规定以及民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，证明双方是否存在劳动关系的初步举证责任主要在劳动者一方。本案张从荣认可其曾向志升服装厂法定代表人发送短信，但未能对短信内容作出合理解释，根据民事审判优势证据规则，本院采信志升服装厂关于张从荣属挂靠购买保险的主张。本院认为，张从荣所提交的志升服装厂为其缴纳社保的证据不足以证明其是志升服装厂的员工，不能证明其受志升服装厂的管理且从事志升服装厂安排的有报酬的劳动。对此张从荣应当承担举证不能的不利后果，故本院认定双方之间不存在劳动关系。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币10元，由上诉人张从荣负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　彭　　琛

　　审　判　员　张　 永　 彬

　　代理审判员　张　 士　 光

　　二〇一四年六月二十五日

　　书　记　员　刘春阳（兼）

　　附：相关法律法规

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项

　　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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