佛山市美适卫生用品有限公司诉吕水英劳动合同纠纷案

佛山市美适卫生用品有限公司诉吕水英劳动合同纠纷案

广东省佛山市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)佛中法民四终字第630号

　　上诉人（原审原告）佛山市美适卫生用品有限公司。

　　法定代表人关锦添，董事长。

　　委托代理人张伯权。

　　委托代理人谢敏贤。

　　上诉人（原审被告）吕水英。

　　委托代理人伍忠。

　　上诉人佛山市美适卫生用品有限公司（以下简称美适公司）诉上诉人吕水英劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省总工会、广东省地方税务局关于高温津贴发放的管理办法》，《广东省人力资源和社会保障厅等部门关于公布我省高温津贴标准的通知》的规定，判决：一、美适公司于判决生效之日起十日内向吕水英支付经济补偿4534.38元；二、美适公司于判决生效之日起十日内向吕水英支付高温津贴635元；三、美适公司无需支付吕水英加班费差额2640元；四、美适公司无需支付吕水英未提前三十日以书面形式通知应额外支付的工资3022.92元；五、驳回美适公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件免收诉讼费。

　　上诉人美适公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、美适公司与其关联企业佛山市啟盛卫生用品有限公司（以下简称啟盛公司）在用工主体资格上构成混同，原审法院仅因二者名称不同就机械地将二者认定为不同的用工主体，属错误的事实认定。由于美适公司与啟盛公司的经营范围相同、法定代表人相同且法定代表人关锦添及其直系亲属在两个企业中均占绝大部分股权，因此，原审法院认定美适公司与啟盛公司之间属关联企业，属认定事实正确。根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会2008年6月23日颁布的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十二条的规定，通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算。根据上述规定可知，对于连续不间断地在两个或多个关联企业任职的劳动者而言，关联企业在用工主体资格上实际上是构成混同的，如此才可能产生劳动者工作年限连续计算的法律结果。本案中，虽然美适公司与啟盛公司的名称不一致，但由于二者属于关联企业，美适公司安排吕水英到啟盛公司任职，实际上并不会改变吕水英基于原劳动合同而产生的权利义务及其既得利益，更不会导致劳动合同无法继续履行。原审法院虽认定美适公司与啟盛公司属关联企业，但仅因二者名称不一致，就认定美适公司与啟盛公司属不同的用工主体，而未看到二者在用工主体上构成混同的实质，属认定事实错误。二、原审法院仅因美适公司搬迁后未使用原企业名称，就认定美适公司未按照劳动合同约定提供劳动条件，属逻辑推断错误。美适公司与吕水英签订的《劳动合同书》第十条约定：“乙方的工作地点为佛山市，如因政府行为或甲方经营需要变更工作地点的，乙方愿意服从。”本案中，美适公司的经营地点虽由禅城区变更至南海区，但并未超出原《劳动合同书》中约定的“佛山市”的区域范围，因此，即便美适公司将厂区迁至西樵，本身并不属于合同内容的变更，况且，对于随迁至新厂区的员工，美适公司均保证其工作岗位保持不变且工资福利待遇不低于原来的水平。正是由于美适公司坚持按劳动合同的约定为员工提供劳动条件，才使原有的七百多名员工均迁往西樵新厂区上班，由此也足以证明搬迁并不影响原《劳动合同书》的继续履行。事实上，美适公司搬迁后是否仍继续使用原企业名称，与美适公司搬迁后是否按劳动合同约定为员工提供劳动条件之间根本不具有因果关系。原审法院仅因美适公司与啟盛公司名称不一致，就认定美适公司搬迁后未按劳动合同约定提供劳动条件，此种逻辑推断显然是错误的，其所作出的认定也与事实不符。综上，请求：1.撤销原审判决第一项，改判美适公司无需向吕水英支付经济补偿金4534.38元；2.本案诉讼费用由吕水英承担。

　　针对美适公司的上诉，上诉人吕水英答辩称：1.无论啟盛公司与美适公司是否是关联公司，两个均是独立公司、独立用工主体，美适公司引用《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十二条的规定，该条规定是给员工一个保护的条款，并不是说公司能够未经劳动者同意的情况下可以变更用人单位。2.吕水英与用人单位已经签订劳动合同，双方约定用人单位是美适公司，现美适公司已经关闭，而且与啟盛公司并没有分立、合并，安排劳动者到啟盛公司工作并非地点变更，而是用人单位主体变更。

　　上诉人吕水英亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、吕水英从2012年9月14日入职美适公司工作，担任厨房杂工，每月的休息日加班2天，上班或加班打卡考勤，但美适公司一直未按照实际加班时间支付加班费。仲裁及一审开庭时双方均确认加班的事实，双方只是对加班的时间存在不同意见。考勤记录如实记录了吕水英上班、加班的时间，是单位核算工资及加班费的资料，也属工资台账的资料，属于美适公司内部的管理资料，由美适公司掌握，其应当提供，但美适公司在仲裁及一审都没有提供实际的考勤记录，根据法律的规定，美适公司应当承担举证不利的后果，不应由吕水英承担举证的责任。二、美适公司在2013年11月8日通知吕水英干完当天的活就不用上班了，于是吕水英找人事部门询问，人事部门要求吕水英签辞职书，吕水英不愿意，美适公司要求吕水英继续上班，在2014年1月17日通知员工开会，要求员工填写离职书，离职原因要填个人原因，吕水英不愿意签。吕水英认为美适公司为了规避支付经济补偿等费用，逼使员工离职，是变相辞退吕水英，用人单位应额外支付未提前三十日以书面形式通知的一个月工资。综上，请求：1.维持原审判决第一、二项；2.撤销原审判决第三项，改判美适公司向吕水英支付加班费差额2640元；3.撤销原审判决第四项，改判美适公司向吕水英支付未提前三十日以书面形式通知应额外支付的工资3022.92元；4.美适公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

　　针对吕水英的上诉，上诉人美适公司答辩称：吕水英以美适公司没有提供实际的考勤记录、应承担举证不利后果为由，要求美适公司支付加班费差额的请求，因缺乏事实依据和法律依据，依法应予驳回。1.关于《工资发放表》的真实性。由于美适公司提供《工资发放表》已将考勤记录以及工资的发放情况等融合在一起，且相关记录清晰、明确；并且，吕水英也有在相应月份的《工资发放表》上签字确认。其提供的工资银行流水记录与美适公司提供的《工资发放表》也完全吻合，所以，根本没有另行提交考勤表的必要。另外，法律没有明确规定用人单位须保留考勤表及保留考勤表的时限。因此，吕水英关于美适公司未提供考勤表，应承担举证不能后果的主张于法无据。2.美适公司巳足额支付吕水英加班工资方面的事实。吕水英声称其自2012年9月14日入职美适公司以来，每月休息日加班两天，美适公司未按照实际加班时间足额支付加班费，这与事实不符。首先，从吕水英签字确认的《工资发放表》可知，2013年8月，吕水英休息日的加班时数为0。仅凭这一点，吕水英所谓每月休息日加班两天的谎言已不攻自破。其次，根据《工资发放表》可知，吕水英入职后在美适公司人事厨工一职，期间吕水英中有在2013年4月至12月（2013年8月份除外）期间有安排吕水英休息日加班，其他月份美适公司均未安排吕水英休息日加班。其中，2013年9月、10月期间，吕水英每月休息日加班的总时数为16小时，每月实收的加班费为249.60元，超过其依法可得的加班费240.92元。其他六个月，吕水英每月休息日加班的总时数为32小时，每月实收的加班费为499.20元，同样超过其依法可得的加班费481.84元。由此可知，美适公司不存在拖欠吕水英加班费的行为。需要指出的是，根据美适公司与吕水英签订的劳动合同第十六条的约定，吕水英以绩效补贴等形式获得的收入也属于加班工资的范畴。因此，美适公司巳足额甚至超额支付了吕水英加班工资。二、吕水英要求美适公司支付代通知金的请求，因缺乏事实依据和法律依据，依法应不予支持。由于本案不存在用人单位解除劳动合同的问题，所以不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于代通知金的规定。原审法院不予支持吕水英的该项请求正确。综上所述，吕水英要求美适公司支付加班费差额和代通知金的请求，均缺乏事实依据和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。

　　二审期间，双方当事人均无向本院提交新的证据。

　　经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

　　本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本案的主要争议焦点是：1.美适公司是否需向吕水英支付加班费差额；2.美适公司是否需向吕水英支付经济补偿金；3.美适公司是否需向吕水英支付代通知金。

　　首先，关于美适公司是否需向吕水英支付加班费的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，吕水英主张其每月休息日加班2天，并认为美适公司虽提交了工资单但没有提交原始考勤记录，应承担举证不能的不利后果。虽然美适公司没有提交原始的考勤记录，但其所提交的工资单明确列明工作日加班、休息日加班、节日加班的具体时间和数额，且吕水英在上述工资单上签名确认，故可以说明吕水英对于美适公司在工资单上列明的加班时间予以认可。根据工资单记载的“休息日加班工时”计算休息日的加班费均多于吕水英实际收取的加班费，且吕水英对其所主张的加班时间也没有向法院提交相应的证据予以证明。因此，原审法院判决美适公司无须向吕水英支付加班费差额的处理并无不当，本院予以维持。

　　其次，关于美适公司是否需向吕水英支付经济补偿金的问题。美适公司上诉认为其因政府要求搬迁，把吕水英安排到啟盛公司工作，其与啟盛公司属关联企业，只是变更工作地点不属于未按劳动合同约定提供劳动条件的行为，故无需向吕水英支付解除劳动关系的经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过非法劳务派遣的；（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。没有法律规定用人单位有权在未经劳动者同意的情况下，可以随意把劳动者安排至用人单位的其他关联企业。故不论美适公司与啟盛公司是否属于关联企业，二者具有不同的独立法人资格，对劳动者而言，属两个不同的用工主体。现美适公司未经吕水英同意的情况下，安排其到啟盛公司工作，该行为并非仅是变更了劳动者的工作地点，而是改变了劳动者的用工主体，故吕水英不接受美适公司的上述安排并提出解除劳动关系并要求美适公司支付经济补偿符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第三十八条第一款第（一）项的规定，原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。

　　最后，关于美适公司是否需向吕水英支付代通知金的问题。由于本案属劳动者提出解除劳动合同关系，并非用人单位解除劳动合同关系的情形。故吕水英请求所依据的事实并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于支付代通知金的情形，因此，对吕水英该诉讼请求，本院不予支持。

　　综上，上诉人美适公司和吕水英的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人佛山市美适卫生用品有限公司、吕水英各负担5元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　吴行政

　　审　判　员　　陈智扬

　　代理审判员　　黄健晖

　　二〇一四年七月十七日

　　书　记　员　　廖　旋 

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