佛山市诗丹莉卫生用品有限公司诉成新娣劳动合同纠纷案

佛山市诗丹莉卫生用品有限公司诉成新娣劳动合同纠纷案

广东省佛山市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)佛中法民四终字第631号

　　上诉人（原审原告）佛山市诗丹莉卫生用品有限公司。

　　法定代表人关锦添，董事长。

　　委托代理人张伯权。

　　委托代理人谢敏贤。

　　上诉人（原审被告）成新娣。

　　委托代理人伍忠。

　　上诉人佛山市诗丹莉卫生用品有限公司（以下简称诗丹莉公司）诉上诉人成新娣劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省总工会、广东省地方税务局关于高温津贴发放的管理办法》，《广东省人力资源和社会保障厅等部门关于公布我省高温津贴标准的通知》的规定，判决：一、诗丹莉公司于判决生效之日起十日内向成新娣支付经济补偿7261.90元；二、诗丹莉公司于判决发生法律效力之日起十日内向成新娣支付高温津贴1500元；三、诗丹莉公司无需支付成新娣加班费差额4343.34元；四、驳回诗丹莉公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件免收诉讼费。

　　上诉人诗丹莉公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、诗丹莉公司与其关联企业佛山市啟盛卫生用品有限公司（以下简称啟盛公司）在用工主体资格上构成混同，原审法院仅因二者名称不同就机械地将二者认定为不同的用工主体，属错误的事实认定。由于诗丹莉公司与啟盛公司的经营范围相同、法定代表人相同且法定代表人关锦添及其直系亲属在两个企业中均占绝大部分股权，因此，原审法院认定诗丹莉公司与啟盛公司之间属关联企业，属认定事实正确。根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会2008年6月23日颁布的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十二条的规定，通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算。根据上述规定可知，对于连续不间断地在两个或多个关联企业任职的劳动者而言，关联企业在用工主体资格上实际上是构成混同的，如此才可能产生劳动者工作年限连续计算的法律结果。本案中，虽然诗丹莉公司与啟盛公司的名称不一致，但由于二者属于关联企业，诗丹莉公司安排成新娣到啟盛公司任职，实际上并不会改变成新娣基于原劳动合同而产生的权利义务及其既得利益，更不会导致劳动合同无法继续履行。原审法院虽认定诗丹莉公司与啟盛公司属关联企业，但仅因二者名称不一致，就认定诗丹莉公司与啟盛公司属不同的用工主体，而未看到二者在用工主体上构成混同的实质，属认定事实错误。二、原审法院仅因诗丹莉公司搬迁后未使用原企业名称，就认定诗丹莉公司未按照劳动合同约定提供劳动条件，属逻辑推断错误。诗丹莉公司与成新娣签订的《劳动合同书》第十条约定：“乙方的工作地点为佛山市，如因政府行为或甲方经营需要变更工作地点的，乙方愿意服从。”本案中，诗丹莉公司的经营地点虽由禅城区变更至南海区，但并未超出原《劳动合同书》中约定的“佛山市”的区域范围，因此，即便诗丹莉公司将厂区迁至西樵，本身并不属于合同内容的变更，况且，对于随迁至新厂区的员工，诗丹莉公司均保证其工作岗位保持不变且工资福利待遇不低于原来的水平。正是由于诗丹莉公司坚持按劳动合同的约定为员工提供劳动条件，才使原有的七百多名员工均迁往西樵新厂区上班，由此也足以证明搬迁并不影响原《劳动合同书》的继续履行。事实上，诗丹莉公司搬迁后是否仍继续使用原企业名称，与诗丹莉公司搬迁后是否按劳动合同约定为员工提供劳动条件之间根本不具有因果关系。原审法院仅因诗丹莉公司与啟盛公司名称不一致，就认定诗丹莉公司搬迁后未按劳动合同约定提供劳动条件，此种逻辑推断显然是错误的，其所作出的认定也与事实不符。三、原审法院判决诗丹莉公司向成新娣支付高温津贴1500元错误。成新娣在职期间是流水线作业的包装工，无需室外作业，且诗丹莉公司已在其工作的车间安装有中央空调。该事实李东梅在佛禅劳人仲案非终字（2014）111号仲裁裁决已予以确认。因此，诗丹莉公司不符合发放高温津贴的条件。综上，请求：1.撤销原审判决第一项，改判诗丹莉公司无需向成新娣支付经济补偿金7261.90元；2.撤销原审判决第二项，改判诗丹莉公司无需向成新娣支付高温津贴1500元；3.本案诉讼费用由成新娣承担。

　　针对诗丹莉公司的上诉，上诉人成新娣答辩称：1.无论啟盛公司与诗丹莉公司是否是关联公司，两个均是独立公司、独立用工主体，诗丹莉公司引用《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十二条的规定，该条规定是给员工一个保护的条款，并不是说公司能够未经劳动者同意的情况下可以变更用人单位。2.成新娣与用人单位已经签订劳动合同，双方约定用人单位是诗丹莉公司，现诗丹莉公司已经关闭，而且与啟盛公司并没有分立、合并，安排劳动者到啟盛公司工作并非地点变更，而是用人单位主体变更。

　　上诉人成新娣亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院以“成新娣未提供证据证明加班的事实及法律没有明确规定用人单位须保留考勤记录表及保留考勤表的时限”为由，不支持成新娣的主张。原审法院对加班费方面的事实认定、适用法律错误。成新娣从2010年8月26日入职诗丹莉公司工作开始，每天从早上7：45分至晚上19：45分，考勤由诗丹莉公司的组长（班长）手工记录，每天加班两个小时以上，但诗丹莉公司一直未按照实际加班时间足额支付加班费。仲裁及一审开庭时双方均确认加班的事实，双方只是对加班的时间存在争议，同时双方也确认了成新娣每天上班是由组长（班长）手工记录考勤，从而说明了诗丹莉公司掌握加班事实存在的证据。考勤记录如实记录了成新娣上班、加班的时间，是单位核算工资及加班费的资料，也属工资台账的资料，属于诗丹莉公司内部的管理资料，由诗丹莉公司掌握，其应当提供，但诗丹莉公司在仲裁及一审都没有提供实际的考勤记录，根据法律的规定，诗丹莉公司应当承担举证不利的后果，不应由成新娣承担举证的责任。原审法院单凭诗丹莉公司的辩解（公司在制作工资表时，根据考勤表把加班时间列在工资表上，没再保留原始考勤记录，因此无法提供考勤表）及法律没有明确规定用人单位须保留考勤记录表及保留考勤表的时限，而免除诗丹莉公司的举证责任，增加劳动者的举证责任错误。综上，请求：1.维持原审判决第一、二项；2.撤销原审判决第三项，改判诗丹莉公司向成新娣支付加班费差额4343.34元；3.诗丹莉公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

　　针对成新娣的上诉，上诉人诗丹莉公司答辩称：成新娣以诗丹莉公司没有提供实际的考勤记录、应承担举证不利后果为由，要求诗丹莉公司支付加班费差额的请求，因缺乏事实依据和法律依据，依法应予驳回。1.关于《工资发放表》的真实性。由于诗丹莉公司提供《工资发放表》已将考勤记录以及工资的发放情况等融合在一起，且相关记录清晰、明确；并且，成新娣也有在相应月份的《工资发放表》上签字确认。其提供的工资银行流水记录与诗丹莉公司提供的《工资发放表》也完全吻合，所以，根本没有另行提交考勤表的必要。另外，法律没有明确规定用人单位须保留考勤表及保留考勤表的时限。因此，成新娣关于诗丹莉公司未提供考勤表，应承担举证不能后果的主张于法无据。2.诗丹莉公司巳足额支付成新娣加班工资方面的事实。成新娣声称其自2010年10月17日入职诗丹莉公司以来，工作日每天加班两个小时，诗丹莉公司未按照实际加班时间足额支付加班费，这根本与事实不符。首先，从成新娣签字确认的《工资发放表》可知，2013年5月、6月、8月，成新娣工作日的加班时数分别为15.6小时、33小时、34小时。仅凭这一点，成新娣所谓每天加班两个小时的谎言已不攻自破。其次，关于成新娣2010年10月17日至2012年2月7日期间的加班费请求，由于离成新娣提起仲裁已经超过两年，且成新娣未能提供相关证据，因此，关于此段时间加班费的上诉请求依法应不予支持。3.成新娣2012年2月8日之后，成新娣工作日加班时数为4小时至34.5小时不等，按照1310元／月的基本工资计算（2013年5月1日以前为1100元／月，在此权以各月份均按1310元的标准计算），成新娣每月可得的工作日加班工资为45.17元至389.61元，而诗丹莉公司每月向成新娣支付的工作日加班工资为51.20元至530.40元，早已超出诗丹莉公司依法可得的金额，故诗丹莉公司根本不存在未足额支付加班费的事实。需要说明的是，根据诗丹莉公司与成新娣签订的劳动合同第十六条的约定，成新娣以绩效补贴等形式获得的收入也属于加班工资的范畴。因此，诗丹莉公司巳足额甚至超额支付了成新娣加班工资。综上所述，成新娣要求诗丹莉公司支付加班费差额的请求，因缺乏事实依据和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。

　　二审期间，双方当事人均无向本院提交新的证据。

　　经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

　　本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本案的主要争议焦点是：1.诗丹莉公司是否需向成新娣支付加班费差额；2.诗丹莉公司是否需向成新娣支付经济补偿金；3.诗丹莉公司是否需向成新娣支付高温津贴。

　　首先，关于诗丹莉公司是否需向成新娣支付加班费的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，成新娣主张其每天延时加班2个小时，并认为诗丹莉公司虽提交了工资单但没有提交原始考勤记录，应承担举证不能的不利后果。虽然诗丹莉公司没有提交原始的考勤记录，但其所提交的工资单明确列明工作日加班、休息日加班、节日加班的具体时间和数额，且成新娣在上述工资单上签名确认，故可以说明成新娣对于诗丹莉公司在工资单上列明的加班时间予以认可。根据工资单记载的“工作日加班工时”计算延长工作时间的加班费均多于成新娣实际收取的加班费，且成新娣对其所主张的加班时间也没有向法院提交相应的证据予以证明。因此，原审法院判决诗丹莉公司无须向成新娣支付加班费差额的处理并无不当，本院予以维持。

　　其次，关于诗丹莉公司是否需向成新娣支付经济补偿金的问题。诗丹莉公司上诉认为其因政府要求搬迁，把成新娣安排到啟盛公司工作，其与啟盛公司属关联企业，只是变更工作地点不属于未按劳动合同约定提供劳动条件的行为，故无需向成新娣支付解除劳动关系的经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过非法劳务派遣的；（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。没有法律规定用人单位有权在未经劳动者同意的情况下，可以随意把劳动者安排至用人单位的其他关联企业。故不论诗丹莉公司与啟盛公司是否属于关联企业，二者具有不同的独立法人资格，对劳动者而言，属两个不同的用工主体。现诗丹莉公司未经成新娣同意的情况下，安排其到啟盛公司工作，该行为并非仅是变更了劳动者的工作地点，而是改变了劳动者的用工主体，故成新娣不接受诗丹莉公司的上述安排并提出解除劳动关系并要求诗丹莉公司支付经济补偿符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第三十八条第一款第（一）项的规定，原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。

　　最后，关于诗丹莉公司是否需向成新娣支付高温津贴的问题。依据《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于高温津贴发放的管理办法》第三条规定，“劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额”，第十一条规定，“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任”，本案中诗丹莉公司未举证证明成新娣是否从事高温作业、作业场所温度是否降低到了33℃以下以及高温津贴的发放情况，应当承担举证不能的不利后果。原审原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。

　　综上，上诉人诗丹莉公司和成新娣的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人佛山市诗丹莉卫生用品有限公司、成新娣各负担5元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　吴行政

　　审　判　员　　陈智扬

　　代理审判员　　黄健晖

　　二〇一四年七月十七日

　　书　记　员　　廖　旋 

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