关力求与江门市华睦五金有限公司劳动合同纠纷上诉案

关力求与江门市华睦五金有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省江门市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)江中法民四终字第284号

　　上诉人（原审原告）：关力求，汉族。

　　委托代理人：关锦华，广东三良律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：江门市华睦五金有限公司。

　　法定代表人：许松庆。

　　委托代理人：梁景山，广东华南律师事务所律师。

　　上诉人关力求因与被上诉人江门市华睦五金有限公司（下称“华睦公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2014）江新法民一初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

　　关力求一审的诉讼请求是：1、关力求不服新劳仲案字（2013）第608号仲裁裁决，要求华睦公司支付解除劳动合同经济补偿金3200元；平时加班费3299.67元；假日加班费31524.12元；不按照规定支付劳动者加班或者延长工作时间工资的赔偿金34823.79元；2012年10月、11月的社保费868元。以上合共73715.58元。2、解除关力求与华睦公司的劳动关系。

　　原审法院查明：关力求于2012年10月4日填写入职申请表，约定关力求于2012年10月12日入职华睦公司，职位为保安队长，试用期工资为2600元／月，每天上一班8.5小时，试用期满后加绩效考核工资。2012年10月12日，双方订立书面劳动合同，约定关力求每天工作8小时，每周工作40小时，正常工作时间工资为950元／月，试用期工资为950元／月。关力求2013年5月份工作27天，工作日加班11小时，公休日加班5.25天，实发工资2568元，包括基本工资1130元、工作日加班工资154元、公休日加班工资786元、社保津贴441元、住房公积金57元；2013年6月份工作27天，工作日加班11小时，公休日加班5.25天，实发工资2023元，包括基本工资1130元、工作日加班工资113元、公休日加班工资573元、住房公积金57元、高温津贴150元；2013年7月份工作27天，工作日加班11小时，公休日加班5.25天，实发工资2023元，包括基本工资1130元、工作日加班工资113元、公休日加班工资573元、住房公积金57元、高温津贴150元；2013年8月份工作27天，工作日加班11小时，公休日加班5.25天，实发工资2023元，包括基本工资1130元、工作日加班工资113元、公休日加班工资573元、住房公积金57元、高温津贴150元；2013年9月份工作21天，工作日加班11小时，公休日加班4天，节假日加班1天，实发工资1891元，包括基本工资1130元、工作日加班工资111元、公休日加班工资452元、节假日加班费170元、住房公积金57元、高温津贴150元、代扣社保费179元。2013年8月30日华睦公司作出《解除劳动关系通知书》，内容有：由于你（即关力求）在任职期间不能胜任我司（即华睦公司）保安队长一职，经双方协商一致，公司于2013年8月30日通知你解除双方于2012年10月12日签订的劳动合同，公司按照劳动合同法规定支付经济补偿赔偿金，请你于2013年9月30日前完成具体工作及相关资料的交接，办理离职手续。关力求在该通知书上写有“经双方协商一致，本人同意解除劳动关系”并在该通知书上签名和按指印。华睦公司于2013年10月11日作出《办理离职手续通知书》，告知关力求双方的劳动关系于2013年9月30日正式解除，通知关力求于2013年10月14日到华睦公司人事部办理离职手续。

　　关力求于2013年10月22日申请劳动仲裁，新会劳动仲裁委于2013年12月16日作出新劳仲案字（2013）第608号《仲裁裁决书》，关力求不服，向原审法院提起诉讼。

　　原审法院认为：关力求在《解除劳动关系通知书》上写有“经双方协商一致，本人同意解除劳动关系”并在该通知书上签名和按指印，华睦公司也在上面盖章，证明原华睦公司经双方协商一致后解除劳动合同，关力求主张没有经过协商，理由不足，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，华睦公司解除劳动合同合法有效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，双方协商一致解除劳动合同，华睦公司依法需支付给关力求的是解除劳动合同经济补偿金而不是赔偿金。关力求主张其解除劳动合同前十二个月的月平均工资为3200元，劳动仲裁也确认关力求的月平均工资为3200元，华睦公司虽有异议，但未提起诉讼，原审法院确认关力求解除劳动合同前十二个月的月平均工资为3200元，关力求于2012年10月12日入职，于2013年9月30日解除劳动合同，工作年限超过六个月不满一年，华睦公司应支付给关力求解除劳动合同经济补偿金3200元（3200元／月×1个月=3200元）。

　　华睦公司在关力求的《入职申请表》填写的试用期工资为2600元／月，每天上班8.5小时，试用期满后加绩效考核工资等内容，只是华睦公司的初步规划，并不代表关力求的实际工资和实际上班时间，关力求提交的考勤表没有华睦公司盖章，也无华睦公司法定代表人签名，华睦公司也不确认，且双方的权利义务已由经备案的编号为50118《江门市新会区劳动合同书》所载明，故关力求主张其每天工作8.5小时，全月无休息，证据不足，原审法院不予采信。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”的规定，华睦公司在仲裁阶段向仲裁委提供的《工资签领表》中有关力求的工作日加班时间、公休日加班时间、法定节假日加班时间和对应的加班工资，关力求在工资签领表上签名确认，证明关力求对华睦公司计算的加班时间和加班工资没有异议，华睦公司已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资，而且正常工作时间工资不低于当地最低工资标准，故关力求主张要求华睦公司给付平时加班费、假日加班费以及不按照规定支付劳动者加班或者延长工作时间工资的赔偿金，证据不足，理由不充分，原审法院不予支持。

　　劳动者请求用人单位为其缴纳社会保险费，不作为劳动争议处理，劳动者应向社会保险费征收机构寻求解决，关力求主张要求华睦公司支付2012年10月份和11月份的社保费868元，原审法院不作调整。

　　双方的劳动合同已经双方协商一致于2013年9月30日解除，关力求请求解除劳动合同理由不足，原审法院不予支持。

　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条第一款、参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条的规定，判决：一、华睦公司应在判决生效之日起三日内一次性支付关力求解除劳动合同经济补偿金3200元；二、驳回关力求的其它诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由关力求负担。

　　关力求不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销江门市新会区人民法院（2014）江新法民一初字第51号民事判决，改判华睦公司支付解除劳动合同经济补偿金3200元；平时加班费3299.67元；假日加班费31524.12元；不按照规定支付劳动者加班或者延长工作时间工资的赔偿金34823.79元；2012年10月、11月的社保费868元。以上合共73715.58元。2、解除双方的劳动关系。

　　事实和理由：江门市新会区人民法院（2014）江新法民一初字第51号民事判决事实不清，适用法律不当，应予撤销。本案最大的争议焦点是华睦公司应否支付加班费及其赔偿金。因为劳动争议案双方当事人地位悬殊，用人单位掌握完整的证据，所以要严格区分双方的举证责任。1、华睦公司与关力求每天工作8.5小时的约定与法律规定的每周工作时间不超过40小时，每天的工作时间不超过8小时，节日、假日休息不符，因此该约定无效，关力求每天多出来的0.5小时属于加班时间。2、考勤表可以证明关力求节假日的出勤情况，并据此计算出节假日的加班费。根据关力求的初步举证，保安队每月都有各保安员签名确认的考勤统计表，华睦公司根据该考勤统计表计算个人的工资，考勤统计表都由华睦公司保管。一审法院在华睦公司没有全部举出关力求考勤表、工资签领表，也没有解释签领表上的加班费如何计算的情况下，就认定华睦公司已付清加班费，属事实不清，证据不足。

　　关力求在二审期间提交证据一10份保安会议记录，证明一审提交的证据三考勤表上签名的保安，也是在华睦公司工厂工作，是华睦公司的员工。证据二中国农业银行对帐单，证明关力求2012年10月至2013年9月部分月实发工资。

　　华睦公司答辩称：驳回关力求的上诉请求，维持原判。

　　华睦公司对关力求二审提交的证据的质证意见：1、证据一10份保安会议记录。认为以上证据已过举证期限，且这10份保安会议记录只是关力求单方面提交并没有被上诉人华睦公司核实及盖章，无法证明其真实性，华睦公司对该证据的“三性”不予认可。2、认可证据二工资单的真实性、合法性，月份在仲裁时已经核对过，2013年3、4月因为是领现金，数额以劳动者主张数额为准，同时，该份证据也证明了关力求的月工资不是3200元，华睦公司已足额支付关力求应得工资及补贴。

　　本院经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

　　本院另查明，双方签订的劳动合同约定执行标准工时制，关力求2012年10月至2013年9月部分实发工资为10月1560元，11月2370元，12月3100元，1月2790元，2月2190元，3月3000元，4月3000元，5月2930.41元，6月2933元，7月2900元，8月2792.07元，9月1891元。

　　再查明，江门市最低工资标准自2011年3月1日起为950元／月，自2013年5月1日起调整为1130元／月。

　　本院认为：本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查……”的规定，本院仅对关力求的上诉请求进行审查。

　　一、关于加班工资的问题。1、关于加班工资计算基数。关力求和华睦公司就双方在劳动关系存续期间存在加班事实并无异议，对是否已足额支付加班费有异议。关力求主张华睦公司并未支付过任何加班费，且加班费计算基数应以其平均月工资3200元作为计算基数，而华睦公司则辩称已足额支付全部加班费，并认为计算加班费的基数应以劳动合同约定的正常工作时间工资为准。根据《广东省工资支付条例》第五十四条第二款“（二）正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1.延长工作时间工资；2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境条件下的津贴；3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等”及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十八条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资……”之规定，关力求与华睦公司在劳动合同中明确约定关力求正常工作时间工资为950元／月，2013年5月调整为1130元／月，该工资不低于当时江门市最低工资标准，故在2012年10月至2013年4月试用期间，关力求的加班工资应按正常工作时间工资950元／月作为基数进行计算，2013年5月至9月期间，应按正常工作时间工资1130元／月计算。关力求主张以3200元／月作为加班费的计算基数的主张，理据不足，本院不予支持。2、关于加班时间。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，本案中，华睦公司未能举示考勤表证明关力求的上班时间，应承担举证不能的不利后果，本院按照有利于劳动者的原则，采纳关力求主张的加班时间作为计算其加班费的标准。由于双方在劳动合同中约定执行国家规定的标准工时制度，每日工作8小时，每周工作40小时，因此超出的时间应属于加班。关力求主张每天上班8.5个小时，则其平时每天加班时间为0.5小时，2012年10月12日至2013年9月期间周六、日加班天数为102天，本院以双方约定的正常工作时间工资以及关力求主张的加班天数对其工资进行核算。以2012年10月为例：关力求的平时加班工资应为89.06元［0.5小时／天×21.75天×（950÷21.75÷8）元／小时×150%=89.06元］，假日加班工资为524.14元［（950÷21.75）元／天×6天×200%=524.14元］，则关力求该月最低工资应为1563.2元（950元＋89.06元＋524.14元=1563.2元），关力求该月银行转账工资为1560元，关力求自认除银行转账工资外，另有一部分工资是通过现金签领，其月实发工资平均约为3200元。以上述方法对关力求2012年10月至2013年9月的工资进行核算可知，华睦公司已支付的工资包括了正常工作时间工资和加班工资，而且正常工作时间工资不低于当地最低工资标准，故关力求主张要求平时加班费、假日加班费以及不按照规定支付劳动者加班或者延长工作时间工资的赔偿金，理据不足，本院不予支持。

　　二、关于年限经济补偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效”之规定，本案中，双方就协商一致解除劳动合同达成了协议，关力求主张该协议没有经过协商，但未能提供证据证实，本院对此不予采信。原审法院根据双方的诉辩、提交的证据判定华睦公司应支付关力求解除劳动合同经济补偿金3200元，理据充分，本院予以确认。

　　关力求请求用人单位为其缴纳2012年10、11月社保费868元，依法不属于法院调整范围，关力求应向社会保险费征收机构寻求解决。

　　双方劳动关系已于2013年9月30日解除，关力求请求解除劳动合同依据不足，本院不予支持。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由关力求负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　吴拥军

　　代理审判员　　赵　沂

　　代理审判员　　褚丽丹

　　二〇一四年七月十六日

　　书　记　员　　何朝伟 

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