季某某与嘉里运达精密金属（东营）有限公司劳动争议纠纷上诉案

季某某与嘉里运达精密金属（东营）有限公司劳动争议纠纷上诉案

山东省东营市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)东民一终字第125号

　　上诉人（原审原告、反诉被告）：季某某。

　　委托代理人：谢玉泉，山东鲁北律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉里运达精密金属（东营）有限公司。

　　法定代表人：骆诚实，总经理。

　　委托代理人：孙婕，上海孙仁荣律师事务所律师。

　　上诉人季某某因与被上诉人嘉里运达精密金属（东营）有限公司（以下简称运达公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省垦利县人民法院（2013）垦民初字第1166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人季某某的委托代理人谢玉泉，被上诉人运达公司的委托代理人孙婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　季某某原审诉称，2012年6月，季某某与运达公司签订劳动合同一份，合同期限为二年，工作岗位为总工程师，月工资50000元。双方另签订竞业限制协议书和保密承诺书各一份，约定竞业限制期限为任职期间及期限终止后两年。2013年7月30日，运达公司向季某某签发解聘通知书，要求自2013年7月31日终止合同。运达公司解除劳动合同违法，应承担法律责任。另运达公司拖延支付季某某6月份工资，并克扣6、7月份工资24629.5元，拖欠季某某工作期间加班费139534.8元，且运达公司也未向季某某支付竞业限制经济补偿金，工作期间也没有为季某某缴纳各种社会保险。请求法院判令运达公司向季某某支付违法解除劳动合同赔偿金150000元、拖欠加班费、克扣工资164164.3元、拖欠工资、加班费及克扣工资赔偿金214164.3元、竞业限制经济补偿360000元、欠缴的社会保险费58351.98元，以上共计946680.58元。庭审中，季某某自愿撤回要求运达公司支付社会保险费58351.98元的诉讼请求，并增加诉讼请求，要求运达公司支付其为公司的垫付款20972.18元。

　　运达公司原审辩称，一、本案中运达公司解除劳动合同属于合法解除，因为季某某在任职期间对待工作极不负责任，给运达公司造成重大经济损失。二、季某某不存在加班事实，运达公司的工作时间符合法律规定，每周不超过劳动法规定的44小时。三、运达公司已于2013年8月6日、8月16日向季某某发放工资，不存在拖欠行为。四、双方之间的竞业限制协议已经依法解除，运达公司于2013年8月5日通过邮政特快专递，分别将解除竞业限制协议的书面通知邮寄给季某某及季某某的委托律师谢玉泉。五、对于欠缴社会保险费的争议，应当通过行政途径解决，不属于人民法院的受理范围。

　　运达公司原审诉称，运达公司与季某某于2012年6月4日签订劳动合同，季某某的工作岗位为总工程师兼任副总经理，月工资50000元。季某某对待工作极不负责任，给运达公司造成重大经济损失689695元。2013年7月30日，运达公司依据劳动合同约定解除双方的劳动合同。2013年7月31日，运达公司终止与季某某签订的竞业限制协议，并用EMS邮寄给季某某及其代理律师。另季某某主张的加班费也没有事实依据。现请求法院判令：一、双方签订的竞业限制协议已终止，不再支付季某某360000元竞业限制经济补偿金；二、运达公司不再支付季某某加班费119540.23元；三、双方签订的劳动合同合法解除；四、季某某承担因其给运达公司造成的经济损失689695元。庭审中，运达公司增加诉讼请求，请求确认双方签订的劳动合同无效，律师费由季某某承担。

　　季某某原审辩称，请求法院驳回运达公司的诉讼请求，对于确认劳动合同无效和承担律师费的诉讼请求，因运达公司未在仲裁期间提出，法院不应审理。

　　原审法院经审理查明，2012年6月3日，运达公司与季某某签订劳动合同一份，内容如下：运达公司为甲方，季某某为乙方。合同期限自2012年6月4日起至2014年6月4日止，乙方从事岗位为总工程师，月工资人民币50000元。乙方如因严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的（给甲方造成直接经济损失拾万元以上或造成其他重大损失），甲方可以立即解除劳动合同，不需事先告知乙方，亦不需支付乙方经济补偿。并约定甲、乙双方的联络地址，乙方的联络地址为江苏省如东县苴镇金凤村49组1号，邮编为226400，收件人为季某某，联系电话13951326888。任何一方如发生联络地址变动，应及时告知对方。任何一方如需向对方发送文件、资料、信件、通知、函告等，应通过挂号信、邮政快递（ems）等方式寄往上述地址。邮件交邮之日，即视为已送达。后运达公司与季某某签订竞业限制协议书一份，约定期限为季某某在运达公司任职期限，以及任职期限终止后两年的时间。2013年7月30日，运达公司向季某某送达解聘通知书一份，告知与其提前解除劳动合同关系，并按劳动法规办理离职手续，合同终止日为2013年7月31日。2013年7月31日，山东鲁北律师事务所律师谢玉泉向运达公司发送律师函一份，函告运达公司应支付季某某工资、加班费、经济补偿金、赔偿金、社会保险费共计986375.11元，有关回复意见可与谢玉泉律师联系，也可直接联系季某某。2013年8月5日，运达公司通过EMS邮政特快专递分别向谢玉泉、季某某邮寄终止竞业限制通知各一份。寄往谢玉泉的邮件其同事潘某某为其代收，寄往季某某的邮件未能送达。后季某某（申请人）向垦利县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：运达公司支付季某某拖欠的加班费、带薪年休假工资、经济补偿金548837元、解除劳动合同经济补偿金225000元、竞业限制经济补偿360000元、赔偿欠缴的社会保险费58351.98元。审理中，运达公司（被申请人）提出反申请，请求裁决季某某赔偿运达公司经济损失689695元。2013年9月26日，垦利县劳动人事争议仲裁委员会作出垦劳人仲案字（2013）第36号仲裁裁决，裁决“一、被申请人向申请人支付赔偿金29691元、竞业限制经济补偿360000元、加班费119540.23元，共计509231.23元。二、驳回申请人的其他仲裁请求；三、驳回被申请人的反申请请求。”2013年8月6日，运达公司支付季某某6月份工资40726.75元，已为其代扣个人所得税5606.25元；8月16日，支付季某某7月份工资34643.75元，已为其代扣个人所得税5606.25元。庭审中，运达公司及季某某均认可季某某在任职期间有26个周六上午上班，每周六工作时间为上午8时至11时30分。季某某诉讼请求计算如下：一、解除合同经济补偿金150000元，其主张在运达公司工作时间1年3个月，应当支付一个半月工资的经济补偿75000元，又因运达公司违法解除合同，应当支付两倍的经济补偿，即150000元。二、周六工作的加班费139534.8元、克扣的工资24629.5元，两项共计164164.3元。三、拖欠的加班费及克扣工资164164.3元和迟延支付的六月份工资50000元，应当按照百分之一百的标准支付赔偿金214164.3元。四、竞业限制经济补偿360000元，按照季某某每月工资50000元的30%计算，共计算24个月，共计360000元。五、任职期间垫付的费用20972.18元。

　　原审法院认为，运达公司与季某某之间签订的劳动合同、竞业限制协议书是双方真实意思的表示，合法有效，原审法院予以确认。运达公司虽主张劳动合同无效，但未能提供相关证据予以证实，且在劳动合同签订时，运达公司并没有对劳动者的工作经历提出特殊要求，故运达公司关于季某某存在欺诈行为而致使劳动合同无效的主张，原审法院不予支持。关于运达公司支付季某某解除劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”第八十五条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，运达公司未能提供证据证明季某某在任职期间严重失职，并造成重大损害，故运达公司提前单方解除劳动合同不符合相关法律规定及劳动合同约定，属违法行为，应当按照解除劳动合同经济补偿标准的两倍支付赔偿金。季某某在运达工作已满一年，未满一年半，经济补偿应为一个半月工资。因季某某在运达公司每月工资为50000元，明显高于2012年东营市职工月平均工资3299元的三倍，应当按照2012年东营市职工月平均工资3299元的三倍9897元计算，故运达公司应当向季某某支付赔偿金29691元（9897元×1.5×2）。关于运达公司是否扣发季某某工资的问题。运达公司于2013年8月6日、8月16日分别向季某某支付6月份工资40726.75元及7月份工资34643.75元，并对此做出说明。6月份工资应发50000元，扣除个人所得税5606.25元、事假1天的工资1667元、欠陈广文款项2000元，实发40726.75元。7月份工资应发50000元，扣除个人所得税5606.25元、事假3天的工资5000元、罚款2750元、欠陈广文款项2000元，实发34643.75元。季某某对扣发欠陈广文的钱无异议，认为单位扣个人所得税应当提交交纳税款的证明，罚款应当由公司承担。原审法院认为，从完税证明中可以看出，运达公司2014年6、7月份为季某某代扣个人所得税11212.5元。从考勤表中可以看出，季某某6月份请事假1天，7月份请事假3天半，故运达公司扣发其事假工资符合公司规章制度。季某某驾驶车辆违章被罚款450元，该罚款是因其个人违法行为而发生，应由其个人承担，但运达公司扣除罚款2750元无事实依据，应当依据交警部门罚款数额为准。综上，运达公司扣发季某某6、7月工资2300元。关于运达公司支付季某某加班费的问题。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”从运达公司提供的员工守则可知，运达公司实行每周5个工作日，每个工作日为8小时，即职工在周一至周五工作时间已达40小时，故职工周六上午8时至11时30分上班应属于加班，且运达公司也未提供证据证明已安排劳动者补休。从考勤表可以看出，季某某在任职期间共有46个周六在加班，每周六加班3.5小时，加班时间共计161小时。季某某每月工资50000元，其小时工资为287.36元（50000元÷21.75天÷8小时）。故运达公司应支付季某某加班费92529.92元（287.36元×2×161）。关于运达公司是否应当按百分之百的标准支付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。可见，用人单位加付赔偿金的前提条件为劳动行政部门责令用人单位限期支付拖欠的劳动报酬而用人单位仍然逾期未支付。季某某未能提供证据证明劳动行政部门曾责令运达公司支付拖欠工资、加班费，故本案不符合用人单位应向劳动者加付赔偿金的情形。对季某某主张要求按百分之百的标准支付赔偿金的诉讼请求不予支持。关于运达公司是否应当支付季某某竞业限制经济补偿的问题。法律规定竞业限制的目的是为了保护用人单位的商业秘密，根据竞业限制的权利性质，用人单位可以根据具体情况在竞业限制期满前决定是否放弃竞业限制权利。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”运达公司通过EMS向季某某及其代理律师谢玉泉送达解除竞业限制通知书符合法律规定。根据双方签订的劳动合同第二十条规定，季某某的联络地址为江苏省如东县苴镇金凤村49组1号，邮编为226400，收件人为季某某，联系电话13951326888。任何一方如发生联络地址变动，应及时告知对方。任何一方如需向对方发送文件、资料、信件、通知、函告等，应通过挂号信、邮政快递（ems）等方式寄往上述地址。邮件交邮之日，即视为已送达。故运达公司于2013年8月5日将解除竞业限制通知书交于EMS邮寄时，即视为已将解除竞业限制通知书送达季某某。另从EMS查询记录来看，谢玉泉的同事潘某某已将邮寄给其邮件代收，应视为谢玉泉已收到解除竞业限制通知书。综上可知，运达公司于2013年8月5日单方通知季某某解除了竞业限制，应当向季某某额外支付三个月的竞业限制经济补偿。因运达公司与季某某签订的竞业限制协议并没有竞业限制期间的经济补偿，经济补偿数额应当按照劳动合同解除前季某某十二个月的平均工资50000元的30%计算，即每月经济补偿为15000元。综上，运达公司应当额外向季某某支付竞业限制经济补偿45000元（15000元×3）。关于运达公司是否应当向季某某支付垫付款的问题。双方均认可季某某在任职期间为运达公司垫付20972.18元，予以确认。运达公司主张应扣除办理车牌、证费用105元，但其未能提供相关证据予以证实，对其主张不予支持。关于运达公司要求季某某赔偿经济损失689695元的问题。运达公司在庭审中未能提供证据证实季某某因工作失误给其造成经济损失及损失数额如何确定，故对其主张不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、嘉里运达精密金属（东营）有限公司于判决生效后十日内支付季某某赔偿金29691元、工资2300元、加班费92529.92元、竞业限制经济补偿45000元、垫付款20972.18元，以上共计190493.1元。二、驳回季某某的其他诉讼请求。三、驳回嘉里运达精密金属（东营）有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由嘉里运达精密金属（东营）有限公司负担。

　　上诉人季某某不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、原审法院仅根据双方签订的劳动合同的不正确字面解释就认定竞业限制协议已经解除，判决只支付三个月竞业限制经济补偿是错误的，应当予以纠正，依法改判支付自违法解除合同之日起至判决之日另加额外三个月竞业限制经济补偿。首先，被上诉人虽然已经向上诉人寄发解除竞业限制通知，并未与上诉人协商，因此并不能产生解除竞业限制协议的效力。公司单方解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同的行为，其以此为前提做出解除竞业禁止协议的通知不具有法律效力。其次，上诉人与被上诉人约定“任何一方如需向对方送达文件、资料等以邮件方式寄发的，邮件交由之日视为送达”此处约定的“文件资料”应当为雇员与雇主之间业务交代与履行的业务行为，而不应当包含涉及双方权利义务的竞业禁止协议的解除行为。原审判决仅凭被上诉人的一封信件即认定双方竞业限制协议已经解除，没有任何法律依据。再次，原审判决适用法律不当。根据最高人民法院相关司法解释，用人单位想要单方解除竞业禁止协议必须以向人民法院提出请求为前提，而非任意单方解除。在被上诉人向法院提出解除竞业禁止协议之诉并得到支持之前，双方签订的竞业禁止协议仍然处于有效状态，被上诉人应根据竞业禁止协议的约定期限继续向上诉人支付竞业禁止补偿金。最后，原审判决对竞业禁止协议性质的认定不当。竞业禁止协议虽然是为了保护用人单位的商业秘密，但是其性质本质仍系协议行为，亦涉及劳动者在一定竞业禁止期限内能否以自己掌握的知识与技能为自己获利的权利，因此用人单位不可随意解除，必须通过法定形式或提前通知劳动者，而非用人单位的单方解除权。二、被上诉人克扣上诉人工资，拒不支付上诉人加班费的事实清楚，原审判决在确认该项事实的情况下，不判令被上诉人支付赔偿金或经济补偿金是错误的，应予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，被上诉人应按拖欠、克扣工资和加班费金额的100%向上诉人支付赔偿金。即使因缺少行政前置措施而不支持按《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定支付赔偿金的请求，也不应免除被上诉人按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定的经济补偿金。综上，请求二审法院依法改判。

　　被上诉人运达公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、关于竞业限制解除效力的问题，根据法律规定，用人单位可以根据具体情况在竞业限制协议生效前或期间内决定是否放弃竞业限制的权利，被上诉人在解除劳动合同的同时另行发函告知上诉人，解除竞业限制的约定，上诉人离职后可自由前往生产、经营同类产品或从事同类业务的用人单位工作，不再受到因竞业限制而阻碍上诉人重新寻求就业的契机。根据双方劳动合同的约定，任何一方需向对方发送文件、资料、信件、通知、函告等应通过挂号信、邮政快递等方式寄往上述地址，邮件交邮之日即视为已送达，故被上诉人于2013年8月5日将解除竞业限制通知书交于EMS邮寄时即视为已经送达。二、关于是否适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的问题，本案中不存在第八十五条的法定情形，用人单位加付赔偿金的前提条件是劳动行政部门责令用人单位限期支付拖欠的劳动报酬。综上所述，请二审法院驳回上诉，维持原判。

　　根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，双方在二审中的争议焦点为：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间的竞业限制协议已经解除并判决被上诉人向上诉人支付三个月竞业限制经济补偿是否正确。二、被上诉人应否向上诉人支付欠付工资及加班费的赔偿金或经济补偿金。

　　二审中，双方当事人均未提交新证据。

　　本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。

　　关于焦点一，本院认为，法律规定竞业限制的目的既是为了保护用人单位的商业秘密，也防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由。竞业限制经济补偿是法律对于劳动者自由择业、创业受限而课以用人单位给予劳动者的补偿义务，劳动者取得竞业限制经济补偿以自身负有竞业限制义务为条件，并非劳动者在劳动合同解除或终止后的当然收益。用人单位作为权利的享有者，有权行使该权利，也可以放弃该权利。根据竞业限制的权力性质，用人单位可以根据具体情况在竞业限制期满前决定是否放弃竞业限制权利。因此，用人单位有权单方面通知解除竞业限制条款，无需继续支付竞业限制经济补偿。但其应在合理期限内适当提前通知劳动者，给予劳动者自由择业和创业的准备期。本案中，被上诉人已经按照双方约定的地址和方式向上诉人邮寄了解除竞业限制通知书，根据双方签订的劳动合同第二十条第四项之约定“任何一方如需向对方发送文件、资料、信件、通知、函告等，应通过挂号信、邮政快递（ems）等方式寄往上述地址，邮件交邮之日，即视为已送达”，该项约定包含了“通知”，被上诉人向上诉人邮寄的解除竞业限制通知书应属于该“通知”的范畴。因此，原审法院认定被上诉人于2013年8月5日单方通知上诉人解除了竞业限制，判令被上诉人向上诉人额外支付三个月的竞业限制经济补偿是正确的。

　　关于焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，加付欠付劳动报酬及加班费的赔偿金以劳动行政部门限期支付为前提，本案中，上诉人未有证据证实劳动行政部门责令被上诉人支付拖欠工资、加班费，因此其要求被上诉人加付赔偿金本院依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》系上位法和后法，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》系下位法和先法，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定与《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定冲突，根据上位法优于下位法、后法优于先法的原则，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定而非《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条。上诉人主张加付赔偿金或经济补偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　综上，原审判决正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费20元，由上诉人季某某负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　聂　燕

　　代理审判员　　崔海霞

　　代理审判员　　王　辉

　　二〇一四年七月十六日

　　书　记　员　　杨玉洁 

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