青岛新天地固体废物综合处置有限公司与徐金军劳动争议纠纷上诉案

青岛新天地固体废物综合处置有限公司与徐金军劳动争议纠纷上诉案

山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

(2013)青民一终字第2444号

上诉人（原审原告）青岛新天地固体废物综合处置有限公司。

法定代表人韩清洁，董事长。

委托代理人刘永彬。

被上诉人（原审被告）徐金军。

委托代理人徐萍萍。

上诉人青岛新天地固体废物综合处置有限公司（以下简称新天地公司）因与被上诉人徐金军劳动争议纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第712号民事判决，于2013年11月8日向本院提起上诉。本院于当日受理后，由审判员嵇焕飞担任审判长及本案主审，与代理审判员苏勇、代理审判员甘玉军共同组成合议庭，于2013年11月29日进行了法庭调查。上诉人新天地公司的委托代理人刘永彬和被上诉人徐金军的委托代理人徐萍萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

新天地公司一审中诉称：2010年3月，徐金军到新天地公司处工作，双方签订书面劳动合同，合同期限为2010年3月8日至2013年3月7日，岗位工资不低于每月660元，并约定如徐金军严重违反公司规章制度，新天地公司可以解除合同。2011年12月，徐金军因病休假不再到新天地公司处工作，至2012年5月，新天地公司向徐金军发放病假工资10820.09元。新天地公司查明徐金军邮寄到新天地公司处的病假条系伪造的，便于2012年6月停发工资。之后，新天地公司多次联系徐金军上班，徐金军未到新天地公司处工作。2012年9月10日，新天地公司向徐金军邮寄通知，告知徐金军严重违反公司规章制度，新天地公司解除与其之间的劳动关系。2012年10月19日，双方解除劳动关系。新天地公司主张仲裁委认为新天地公司解除劳动关系违法是错误的，新天地公司提供的修订后的规章制度是在徐金军休假期间，但之前未修订的规章制度第4.4条规定，凡未请假或者未获得批准擅自离岗的，一律按照旷工处理。当月旷工累计3日予以辞退。徐金军自2012年6月伪造病假条起至2012年10月19日，旷工日期长达三个多月，即使是徐金军伪造的病假至2012年10月19日，也旷工达73天。关于病假工资，山东省颁布的工资支付规定，病假工资不得低于最低工资的80%，仲裁委引用1995年劳动厅的通知而不引用山东省政府法规，徐金军病假期间领取的工资为1960元，高于2012年莱西市最低工资标准的80%即880元。综上，为了维护新天地公司的合法权益，请求判令新天地公司不支付徐金军违法解除劳动合同赔偿金21054元、2011年12月至2015年11月期间工资3917.71元。诉讼费由徐金军负担。

徐金军在一审中辩称：新天地公司的行为构成违法解除劳动合同。新天地公司解除劳动关系所依据的规章制度未经法定程序制定，也未公示或者向徐金军明示，徐金军毫不知情，因此，新天地公司应支付赔偿金。山东省工资支付规定只是规定了最低支付标准，与山东省转发劳动部的关于发布企业职工患病或非因公负伤医疗期规定的通知的内容并不冲突，本着保护劳动者的原则，应适用对劳动者有利的法律。请求驳回新天地公司的诉讼请求。

原审法院查明：2010年3月8日，徐金军到新天地公司处工作，担任车间主任，双方签订书面劳动合同，合同期限为2010年3月8日至2013年3月7日。2011年12月和2012年2-5月为徐金军病休期间，该期间，新天地公司为其发放工资10820.09元。2012年10月19日，新天地公司以徐金军旷工，违反公司规章制度为由解除劳动关系手续。解除劳动合同前12月的平均工资为3509元。

2012年5月，徐金军向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求新天地公司支付违法解除劳动合同赔偿金24000元、2010年3月至2011年11月期间加班费223265.48元、2011年12月至2012年11月补发工资37179.91元、交通费1200元。该案经莱西市劳动争议仲裁委员会调解无效，于2013年1月7日作出西劳人仲案字（2012）第296号仲裁裁决书，该委员会认为，关于加班费问题，新天地公司提供了考勤表和对应月份的工资表显示已经支付了加班费，虽然徐金军对该工资表不予认可，但该工资表上发放数额与徐金军银行交易明细中数额一致，且徐金军提供的加班费证据系自己记录的，主张的加班时间没有相应证据佐证，故对新天地公司提供的证据，予以采信。徐金军请求新天地公司支付加班费，缺乏事实依据，不予支持。关于补发工资问题。根据新天地公司提供的考勤表，2011年12月至2012年10月期间，徐金军一直未上班，新天地公司也认可2011年12月和2012年2月至10月期间未上班，但2012年1月其主张在新天地公司处上班，徐金军除了自述外没有其他证据证明。且徐金军称2012年1-8月期间多次到新天地公司处协商病退事宜，因此，对其主张2012年1月在新天地公司处工作，不予采信。徐金军认可其2011年12月至2012年5月期间未上班获得了新天地公司的批准，因此，2011年12月至2012年5月期间属于病休期间。2012年6月，徐金军虽向新天地公司提交了休假证明，但经新天地公司审查后，系徐金军伪造的，并告知了徐金军，通知其到新天地公司处上班，徐金军一直未到新天地公司处工作。故认定2012年6月至10月19日期间，徐金军未提供劳动。2012年10月19日后，双方解除劳动关系。2011年12月至2012年5月期间，新天地公司依法应向徐金军支付病假工资，但徐金军计算数额有误。自2012年6月至11月，徐金军未向新天地公司提供劳动，请求新天地公司补发该期间工资的请求，不予支持。关于交通费，徐金军请求新天地公司支付协商病退的交通费，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于违法解除劳动合同的问题。本案新天地公司按照规章制度解除与徐金军的劳动关系，但该规章制度未告知徐金军，新天地公司解除与徐金军的劳动关系，不符合法律规定，不予支持。徐金军请求赔偿金数额过高，予以纠正。裁决内容如下：新天地公司于裁决生效之日起10日内支付徐金军违法解除劳动合同赔偿金21054元、2011年12月至2012年5月期间补发工资3917.71元。对徐金军的其他请求不予支持。该裁决书向双方当事人送达后，新天地公司对该裁决不服，于2013年1月30日向一审法院提起诉讼。

仲裁期间，徐金军提交了自行记录的加班明细表证明新天地公司拖欠加班费情况，新天地公司对此不予认可，并提供了2010年3月至2011年11月期间的工资表、考勤表，证明新天地公司足额发放了加班费。考勤表中有徐金军签名，徐金军予以确认。但对工资数额不认可，但该数额与徐金军银行卡中每月工资数额一致。徐金军称其2012年1月期间在新天地公司工作，新天地公司提供的考勤表中显示该月为病假，徐金军以该证据中没有其签字，不予认可。

新天地公司称徐金军2012年6月向其提供的病假证明系伪造的，并提交了青岛中心医院证明一份，该证明载明：贵单位员工徐金军所持编号为0031031（2012年3月28日）、0031080（2012年4月11日）.0031310（2012年4月25日）、0031090（2012年5月23日）、0031107（2012年6月6日）、0039389（2012年6月13日）、0031883（2012年6月20日）、0031795（2012年6月27日）、0038839（2012年7月11日）、0031840（2012年7月25日）、0033979（2012年8月8日）证明书中署名系徐金军伪造我单位医生签名，该证明书中所加盖公章非我单位目前所使用公章。徐金军对上述证据不予认可，但未提供相反证据。

仲裁期间，新天地公司提供录音两份，证明其多次通知徐金军上班，徐金军一直未到新天地公司处报到。徐金军对上述证据的真实性予以认可。同时提供了通知一份，该通知载明：徐金军的病假载明的期间届满，多次通知徐金军上班，徐金军一直不到公司报到，依据规章制度，视为旷工，解除与徐金军的劳动关系。另外想申明其所提供的请假条系伪造的，因此，停发了6、7月份工资。徐金军认可收到该通知。同时新天地公司提供了公司出勤管理支付会议记录、公示照片、证明该规章制度经过法定程序制定并经公示。徐金军称该规章制度公示时其在休病假。徐金军辩称其多次到新天地公司处协商处理病退问题，支付交通费1200元，但未能提供证据。

原审院认为，本案的焦点问题包括：一、加班费支付问题。关于加班费的支付问题，徐金军主张其存在加班事实，其应提供相关证据予以证实，但徐金军未能就其存在加班事实提供相应的证据，因此，法院对其主张的加班事实不予采信。徐金军请求新天地公司支付加班费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

二、违法解除劳动关系问题。根据相关法律规定，解除劳动关系的原因，应由用人单位提供证据证明，新天地公司主张解除劳动合同的原因是徐金军连续旷工，并因此违反公司规章制度，但其据以解除与徐金军的劳动关系的规章制度未告知徐金军，因此，其解除与徐金军劳动关系的行为违反法律规定，应向其支付违法解除劳动合同赔偿金。根据徐金军的平均工资和工作年限，新天地公司应支付其赔偿金21054元（3509元×3×2），徐金军的诉讼请求超过法定标准，过高部分，法院不予支持。

三、关于补发工资问题。根据新天地公司提供的考勤表，2011年12月至2012年10月期间，徐金军一直未上班，徐金军也认可2011年12月和2012年2月至10月期间未上班。徐金军主张2012年1月其主张在新天地公司上班，但除了自述外没有其他证据证明。且徐金军称2012年1-8月期间多次到新天地公司协商病退事宜，因此，对其主张2012年1月在新天地公司工作，不予采信。新天地公司认可，徐金军2011年12月至2012年5月期间未上班获得了新天地公司的批准，因此，2011年12月至2012年5月期间属于病休期间。2012年6月，徐金军虽向新天地公司提交了休假证明，但经新天地公司审查后，系徐金军伪造的，并告知了徐金军，通知其到新天地公司上班，徐金军一直未到新天地公司工作。故认定2012年6月至10月19日期间，徐金军未提供劳动。2012年10月19日后，双方解除劳动关系。2011年12月至2012年5月期间，新天地公司虽依法向徐金军支付病假工资，但新天地公司计算数额有误，对于欠发部分，依法应予补发。自2012年6月至11月，徐金军未向新天地公司提供劳动，请求新天地公司补发该期间工资的请求，法院不予支持。徐金军对仲裁裁决结果予以认可，因此，对其他诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定判决如下：一、新天地公司于判决生效之日起10日内向徐金军支付违法解除劳动合同赔偿金21054元；二、新天地公司于判决生效之日起10日内向徐金军支付欠发工资3917.71元。案件受理费10元、速递费60元，共计70元，由新天地公司负担。宣判后，上诉人新天地公司不服一审判决，上诉至本院。

上诉人新天地公司上诉称：一、上诉人解除劳动合同符合法律规定，原审认定事实错误。第一，被上诉人通过伪造病假条达到病休及领取病假工资的目的，其行为严重违反《劳动合同法》规定，上诉人有权解除合同。第二，上诉人制定的出勤管理制度合法有效，且被上诉人对此知晓，其行为已严重违反用人单位纪律，上诉人有权解除合同。第三，上诉人解除合同严格按法定程序进行，不属违法解除。二、原审对违法解除劳动合同赔偿金的计算有误。被上诉人在上诉人处工作只有两年零两个月，原审按照三个月计算违法解除劳动合同赔偿金是错误的。综上，请求二审法院依法改判上诉人不支付违法解除劳动合同赔偿金21054元，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人徐金军答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。

二审审理查明与原审查明的事实一致。

本案经调解，双方未能达成一致意见。

本院认为，本案的诉争焦点为：上诉人新天地公司是否应当支付被上诉人徐金军违法解除劳动合同赔偿金21054元。

本院认为，首先，上诉人新天地公司主张解除劳动合同的原因是被上诉人徐金军连续旷工，并因此违反公司规章制度，但其并未提交证据证实据以解除与被上诉人徐金军劳动合同的规章制度已告知被上诉人徐金军，因此，其与被上诉人徐金军解除劳动关系的行为缺乏依据，属违法解除劳动合同，故其应向被上诉人徐金军支付违法解除劳动合同赔偿金。其次，关于违法解除劳动合同赔偿金的计算问题。被上诉人徐金军于2010年3月8日到上诉人新天地公司处工作，至2012年10月19日上诉人新天地公司与其解除合同，被上诉人徐金军在上诉人处工作的时间已超过了两年零六个月但不满三年。而依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，六个月以上不满一年的按一年计算，故原审按照三年的工作年限计算违法解除劳动合同赔偿金为21054元（3509元×3×2）并无过错。至于上诉人认为被上诉人徐金军在2012年6月至10月19日期间未提供劳动，故工作年限只能计算到2012年5月，这一主张缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人新天地公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人新天地公司负担。

本判决为终审判决。

审判长嵇焕飞

代理审判员苏勇

代理审判员甘玉军

二〇一四年一月二十七日

书记员王庆光

书记员王瑶瑶

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