覃兴信与广西崇左市大明纸业有限公司确认劳动关系纠纷上诉案

覃兴信与广西崇左市大明纸业有限公司确认劳动关系纠纷上诉案

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民事判决书

(2013)崇民终字第283号

上诉人（一审被告）覃兴信。

委托代理人韦汉邦，都安瑶族自治县安阳法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审原告）广西崇左市大明纸业有限公司。

法定代表人黄晓，该公司董事长。

委托代理人何芳，广西天狮灵动律师事务所律师。

上诉人覃兴信因确认劳动关系纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2013）江民初字第591号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月19日受理后，依法组成由审判员农雄楼担任审判长，审判员区燕萍和代理审判员黄赵伟参加的合议庭，于2013年12月10日公开开庭审理了本案。书记员农吕君担任记录。上诉人覃兴信的委托代理人韦汉邦到庭参加诉讼，被上诉人广西崇左市大明纸业有限公司（以下简称大明纸业公司）的法定代表人黄晓及其委托代理人何芳经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，原告大明纸业公司系一家生产、销售生活用纸的企业。2011年3月，原告将本公司的蓄水池墙面过面工程发包给自然人覃永强。被告覃兴信为覃永强自行招用的施工工人，其工资由覃永强支付。2011年3月24日16时许，被告覃兴信在施工过程中因水池墙面倒塌受伤。2013年5月27日，崇左市劳动人事争议仲裁委员会作出崇劳人仲案字（2012）第2号仲裁裁决书裁决：覃兴信与大明纸业公司于2011年3月9日至2011年3月24日期间存在劳动关系。原告大明纸业公司不服上述裁决，诉至本院。

以上事实，有崇劳人仲案字（2012）第2号仲裁裁决书、企业法人营业执照及本院庭审笔录附卷为证。

一审法院审理认为，判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系的关键在于：用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。本案被告并未受原告单位规章制度的约束，也不是在原告的安排和指示下提供劳动，没有在原告处领取报酬，其所提供的劳动亦不属于原告所经营的业务范围，因此，本院认为，原告与被告之间不具备劳动关系的特征。关于是否适用国务院劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（下称《通知》）第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定的问题。本院认为，上述条款是针对具有承揽建筑、矿山等专业资质的用工单位将与其专业资质相关的业务发包给不具备资质的组织和个人的情形作出的规定。本案的事实构成为：①原告非具备建筑施工资质的企业；②原告发包给覃永强的墙面过面工程并非原告经营范围内的业务，并不符合《通知》第四条的适用情形，不能据此认定原告与被告之间存在事实劳动关系。综上，原告与被告之间的关系不具备劳动关系的特征，亦不适用《通知》第四条的规定，故原告与被告之间不存在劳动关系。被告覃兴信所受伤害可通过人身损害赔偿诉讼另案解决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：确认原告广西崇左市大明纸业有限公司与被告覃兴信之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告覃兴信负担

覃兴信不服一审判决，上诉称：一、覃兴信为大明纸业公司做的工作是为畜水池的墙体进行过面，畜水池是大明纸业公司生产经营所必须建造的。一审判决认定大明纸业公司建造畜水池不属该公司的业务错误。二、覃兴信所做的工作都是大明纸业公司安排和监督，劳动报酬也是大明纸业公司发放的，覃永强仅是代班管理人，其没有支付覃兴信劳动报酬的义务。三、一审法院对国务院劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定理解有误，该规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位”明确指的是用人单位，不仅是建筑施工和矿山企业，且该规定明确“用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。大明纸业公司将畜水池的过面工程发包给不具备用工主体资格的覃永强，故其对覃永强招用的劳动者，应承担用工的主体责任。综上，覃兴信与大明纸业公司存在事实劳动关系。一审判决认定事实不清，适用法律处理错误，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。

被上诉人大明纸业公司经本院传票传唤，未出庭参加诉讼。在二审庭审后，大明纸业公司的委托代理人何芳向本院提交代理词辩称，大明纸业公司与覃兴信之间不存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院综合上诉人覃兴信的上诉意见，覃兴信对一审查明事实有异议如下：一、认定覃兴信为覃永强自行招用的施工人员，工资由覃永强支付错误。覃永强只是劳工的组织者，并非招工者；工资也不是由其发放，其只是代领工资，后再发给覃兴信。二、覃兴信是被大明纸业公司聘请的另一施工队在填挡土墙旁边土方时致畜水池墙面倒塌而受伤；覃兴信在施工过程中，大明纸业公司有现场指挥和管理人员现场指挥施工。一审判决遗漏认定该事实。

二审诉讼中上诉人覃兴信没有提供新证据。

本院对当事人争议事实的分析与认定：根据覃兴信提供的劳动争议仲裁申请书和大明纸业公司的起诉状证实，大明纸业公司将该公司建设的畜水池墙面过面工程发包给覃永强，然后由覃永强自行找民工施工，覃兴信是覃永强雇佣的施工人员之一。在一二审的庭审中，覃兴信均认可其劳动报酬是从覃永强处领取。覃兴信主张，其在施工过程中，大明纸业公司有现场指挥和管理人员现场监督指挥施工，因其没有提供证据证实，故对覃兴信提出一审判决遗漏认定该事实的异议，本院不予采信。至于大明纸业公司建设的畜水池墙面倒塌的原因，因与本案双方当事人之间的法律关系无关联，故本院对该事实不予审理。

综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本案争议焦点是：上诉人覃兴信与被上诉人大明纸业公司是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利和劳动义务而形成的劳动关系。其特征是：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。是否存在事实劳动关系的争议，事实上是针对劳动关系是否存在所发生的争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。建立劳动关系的唯一标准是劳动者提供劳动，用工单位实际用工，而不是书面的劳动合同，也不是用人单位已按月向劳动者支付劳动报酬。2005年5月25日劳动部和社会保障部发出的劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位和依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各种社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。同时，根据司法实践，劳动关系的认定，除根据劳动者提供劳动外，还应参考以下因素：（一）用人单位是否按月或者约定按月向劳动者支付劳动报酬。不按月支付报酬的其性质更多属帮工关系。（二）用人单位允许劳动者以用人单位员工的名义工作。劳动者对内必须是能被视为用人单位的一员的，对外能代表用人单位或者单位工作人员的，双方才存在劳动关系。（三）没有书面合同的，劳动者和用人单位之间在一定的时间内存在一种事实上劳动关系。根据上述本院确认的法律事实及上述法律规定，本院认为，一、覃兴信是覃永强招用的施工工人，不是大明纸业公司招用的人员。二、覃兴信被覃永强招用到大明纸业公司建设的畜水池的墙面过面工程施工未满一个月，未与大明纸业公司订立有书面或口头劳动合同。三、覃兴信的劳务报酬由覃永强支付。四、覃兴信未能提供证据证明其工作任务、时间由大明纸业公司管理指挥。五、覃兴信未能提供其他证据证明其与大明纸业公司存在事实劳动关系。据此，本院予以确认覃兴信与大明纸业公司不存在劳动关系。一审判决认定覃兴信与大明纸业公司不存在劳动关系正确，本院予以支持。对覃兴信提出的其与大明纸业公司存在劳动关系的主张及理由，本院不予支持。覃兴信主张，根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，大明纸业公司应承担用工主体责任的问题。本院认为，该条规定是关于承担法律责任的条款，而不是关于界定劳动关系是否构成的法律条款。该条规定中的用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念。承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。即用工主体责任不等同于用人主体责任。用人主体表现的是双方之间是一种劳动关系；而用工主体表现的是一种非劳动关系。也就是说，发包方应将工程发包给必须具备建筑资质的单位施工，却将工程发包给无资质的单位或自然人施工，而该无资质的单位或自然人又招用工人的，如无资质的单位或自然人没有支付其所招用工人应得的工钱的，则发包方应在其应支付而未支付给该无资质的单位或自然人工程款范围内承担责任。即承担用工主体责任是一种支付工程款的责任，而不是劳动关系支付劳动工资责任。因本案双方当事人争议的焦点不是大明纸业公司应否支付覃兴信的劳务工资的问题，故不应适用该规定作为裁判依据。

综上，上诉人覃兴信的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人覃兴信负担。

本判决为终审判决。

审判长农雄楼

审判员区燕萍

代理审判员黄赵伟

二〇一四年一月二十八日

书记员农吕君

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