中国人寿保险股份有限公司东至支公司与徐早红劳动争议纠纷上诉案

中国人寿保险股份有限公司东至支公司与徐早红劳动争议纠纷上诉案

安徽省池州市中级人民法院

民事判决书

(2013)池民一终字第00253号

上诉人（原审被告、原告）：中国人寿保险股份有限公司东至支公司。

负责人：汪国华，该支公司经理。

委托代理人：史东洋、张雨辰，安徽天瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、被告）：徐早红。

委托代理人：路秀生。

上诉人中国人寿保险股份有限公司东至支公司（以下简称“人寿保险东至支公司”）因与被上诉人徐早红因劳动争议纠纷一案，不服东至县人民法院（2012）东民一初字第00771、00776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人寿保险东至支公司的负责人汪国华及其委托代理人史东洋，被上诉人徐早红及其委托代理人路秀生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：徐早红于1999年9月开始在东至人寿公司公司从事营销、客户服务工作。2012年3月9日，东至人寿公司根据中国人寿保险公司安徽分公司《关于进一步清理规范劳动用工的通知》（国寿人险皖发（2011）421号）要求，发函通知包括徐早红在内的十二人与东至县劳动保障事务代理中心签订书面劳动合同。但徐早红要求与东至人寿公司直接订立无固定期限劳动合同，双方协商无果。2012年3月，东至人寿公司停止了徐早红的工作，正式解除了与徐早红之间的事实劳动关系，自4月1日起停发工资。为此，徐早红向东至县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。2012年5月，东至县劳动仲裁委员会作出（2012）东劳仲裁字第11号仲裁裁决，裁决徐早红与东至人寿公司立即补签书面劳动合同，并继续履行，东至人寿公司为徐早红补办各类社会保险，并支付加班工资、年休假报酬共计5790元。徐早红与东至人寿公司对该裁决均不服，诉至本院。

原审认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条之规定，在该法实施以前已建立的劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位未在一个月内与劳动者订立书面劳动合同的，应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并向劳动者支付每月二倍的工资。而徐早红自1999年起即在东至人寿公司处工作，双方已形成事实劳动合同关系。现东至人寿公司依据省公司的内部文件，认为徐早红系不具备会计资格证的人员，直接解除与徐早红形成的劳动合同关系，并要求徐早红与劳务派遣单位订立合同，但东至人寿公司未提供证明东至人寿公司对徐早红进行了培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的证据。故其单方面要求与徐早红解除已成形成的事实劳动关系的行为违反了我国《中华人民共和国劳动合同法》关于劳动合同解除的相关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，东至人寿公司已安排相关人员对徐早红的工作进行顶岗，双方实际上已不能继续履行劳动合同，双方的劳动合同不宜继续履行，故本院确定东至人寿公司方因单方解除劳动合同向徐早红支付相关赔偿金及相关费用。

对于徐早红诉称的支付双倍工资的请求，东至人寿公司则辩称该请求已超过一年的诉讼时效期间。本院认为，东至人寿公司一直未能依据劳动合同法的规定与劳动者订立书面劳动合同，至2012年3月止，东至人寿公司应与徐早红签订无固定期限劳动合同，而东至人寿公司未能签订，故应承担惩罚性赔偿责任。东至人寿公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定向劳动者支付每月二倍的工资。徐早红自2011年4月起至2012年3月止的月平均工资为2566.5元，计算至2012年3月止共计12个月，计30798元（2566.5元×12个月）。

对于徐早红诉称的加班工资、年休假工资报酬，东至人寿公司辩称徐早红要求支付加班费、年休假工资的请求适用一年的诉讼时效期间。本院认为，徐早红提供了其在东至人寿公司处考勤登记簿、国庆值班表等证据，证实其在徐早红在东至人寿公司在法定节假日加班的基本事实，但东至人寿公司未能在劳动仲裁委员会指定期间内提供其持有的考勤登记簿、国庆值班表证据，故东至人寿公司应承担不利后果，认定徐早红于2011年度至2012年度一年内在东至人寿公司处存在法定节假日加班的事实及每个双休日加班一天的事实。徐早红诉请的加班工资及年休假工资报酬均系其因工作而应得的收入报酬，应系劳动报酬。因东至人寿公司在双方劳动关系存续期间未依法发放，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的特殊诉讼时效，即自劳动关系终止之日起一年。故徐早红的起诉并未超过该诉讼时效期间。本院支持徐早红的法定节假日加班费用为3109元（2049.16元／月÷21.75天×300%×11天）、一年双休日加班工资9798.3元（2049.16元／月÷21.75天×200%×52天）、2011年度年休假工资报酬2826.4元（1999.16元／÷21.75天×300%×10天），东至人寿公司扣发徐早红2010年2月和2011年2月各300元共计600元的工资，东至人寿公司应予补发。以上四项共计16333.7元。

对于徐早红诉请的加付赔偿责任，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按劳动合同约定或国家规定及时足额支付劳动报酬、安排加班不支付加班费的，按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。故本院认定对东至人寿公司未按规定支付的加班费用、年休假工资报酬，应加付100%的赔偿金计16333.7元。

东至人寿公司违反本法规定解除或终止劳动合同，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，按徐早红在东至人寿公司处的工作年限依法确定东至人寿公司应支付经济赔偿金。徐早红自1999年9月起即在东至人寿公司处工作，至东至人寿公司于2012年3月向其下达书面解除劳动合同的声明书，共计12年6个月，应双倍支付12.5个月工资的赔偿金。徐早红劳动合同解除前十二个月平均工资为2566.5元，故东至人寿公司应当向徐早红支付赔偿金64162.5（2566.5元×12.5×2）元。

对于徐早红诉请的社会保险，劳动者依法享有社会保险的权利，是法律的强制性规定，用人单位应依法办理，由于该项请求不属于劳动争议，本院不予受理，但东至人寿公司应依法为徐早红办理相关社会保险。对于徐早红诉请赔偿自停工之日起至恢复劳动关系之日止的损失，无法律依据，本院不予支持。徐早红诉请同工同酬，东至县法院认为徐早红在东至人寿公司处工作期间，按照双方形成事实劳动关系，按月领取工资，且未有异议，应当认定徐早红对东至人寿公司发放劳动报酬标准的认可，故徐早红此请求，不予支持。徐早红诉称东至人寿公司扣发其绩效工资，但仅提供一份公司的奖金分配表，未能提供证据证明东至人寿公司存在克扣的行为，故徐早红此请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第十四条第三款、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十五条、第八十七条之规定，判决：一、中国人寿保险股份有限公司东至支公司与徐早红之间事实劳动合同关系于2012年3月解除，不再继续履行；二、中国人寿保险股份有限公司东至支公司于判决生效后十日内支付徐早红2011年度双倍工资30798元；加班、年休假工资共16333.7元，并加付赔偿金16333.7元；支付经济赔偿金64162.5元，共计127627.9元；三、驳回徐早红的其他诉讼请求；四、驳回中国人寿保险股份有限公司东至支公司的诉讼请求。

人寿保险东至支公司不服该判决，向本院提起上诉。人寿保险东至支公司上诉称，上诉人与被上诉人双方视为签订无固定期限劳动合同，上诉人无需支付被上诉人双倍工资，且双倍工资的诉讼请求已超过一年仲裁时效。原审判令上诉人支付加班费、年休假工资及100%赔偿金，缺乏事实与法律依据。上诉人一直以来要求与被上诉人签订劳动合同或劳务派遣合同，被上诉人拒绝签订，上诉人系合法解除双方劳动关系，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，依法改判。

徐早红辩称，上诉人应支付被上诉人双倍工资、加班费、年休假工资及100%赔偿金、违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人在上诉人处工作十余年，上诉人未与被上诉人签订劳动合同，双方之间不存在委托代理关系，而是事实劳动关系，上诉人解除双方之间的劳动关系，属违法解除。双倍工资应适用特殊时效。加班考勤的证据材料由上诉人持有，其在仲裁与一审不提供，应承担不利后果。

二审中，人寿保险东至支公司提供的第一组证据系保险代理合同一份，证明双方系委托代理关系非劳动关系；第二组证据系2012年2-3月考勤表一份，证明吴立新不存在双休日、法定节假日加班之事实。徐早红质证认为，对第一组证据合法性有异议，该合同非其真实意思表示。第二组证据的真实性、合法性无异议，但不能达到证明目的。本院认为，上述证据均非新证据，且不能达到证明目的，不予采纳。本院经审理，依法确认原审查明之事实。

本院认为，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，超过一年的视为订立无固定期限劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。用人单位在补订书面劳动合同之前属应订立书面劳动合同而未订立之情形，依据劳动合同法第八十二条第二款之规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原判未违反仲裁时效之规定。原审确认并支持2011年4月1日至2012年3月31日法定节假日加班工资与2011年未休年休假工资，合情合理。上述法定节假日加班工资并不包含人寿保险东至支公司2012年2-3月考勤表载明的情况，该公司提交上述证据不能达到其证明目的，应承担举证不能的不利后果。原审根据徐早红的工作性质以及实际工作情况，认定其在人寿保险东至支公司处工作期间存在加班事实，并无不妥。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。该条款意味着只要用人单位存在第八十五条规定的几种情形，劳动者均可以在诉讼中主张用人单位支付加付赔偿金。上诉人主张其要求被上诉人签订劳动合同，缺乏事实依据，其未征得劳动者同意的前提下，单方强令劳动者签订劳务派遣合同，于法无据。徐早红与人寿保险东至支公司之间存在事实劳动关系，该公司违法解除终止劳动关系，依法应承担相应的法律责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人中国人寿保险股份有限公司东至支公司负担。

本判决为终审判决。

审判长朱晓琳

审判员钱跟东

代理审判员张翅

二〇一四年一月二十八日

书记员张愿其

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