金军与今日新疆杂志社等劳动争议上诉案

金军与今日新疆杂志社等劳动争议上诉案

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民事判决书

(2014)乌中民五终字第28号

上诉人（原审原告）：金军。
委托代理人：田文刚，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：今日新疆杂志社。
法定代表人：王德和，今日新疆杂志社社长。
委托代理人：冯冬锋，新疆赛天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆今日新疆文化发展中心有限公司。
法定代表人：门新福，新疆今日新疆文化发展中心有限公司总经理。
上诉人金军因与被上诉人今日新疆杂志社（下称今日杂志社）、被上诉人新疆今日新疆文化发展中心有限公司（下称今日文化中心）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天民一初字第1925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金军委托代理人田文刚、被上诉人今日杂志社委托代理人冯冬锋、被上诉人今日文化中心法定代表人门新福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2005年10月金军应聘到今日杂志社从事编辑工作，双方未签订聘用合同。2010年2月今日杂志社推荐金军到今日文化中心工作。2010年3月金军到今日文化中心工作，亦未签订劳动合同。同年12月23日金军在今日文化中心办公楼楼梯前清扫积雪时，摔倒致其左腕部及腰部受伤。2011年6月20日今日文化中心认定金军近半年多的时间不上班，和单位失去联系，属自动离岗，已违反《中华人民共和国劳动法》和单位的管理制度，决定解除与金军的劳动关系。2011年底金军得知今日文化中心与其解除劳动关系。2011年12月23日金军申请工伤认定，2012年5月29日乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定金军在今日文化中心受伤属于工伤。2012年9月7日乌鲁木齐市劳动鉴定委员会鉴定金军未达到伤残等级。
今日杂志社和今日文化中心均具有独立的法人资格，且无隶属关系，双方之间存在业务往来。今日杂志社为今日文化中心的员工代发工资、代缴社会保险费。2011年1月6日今日文化中心法定代表人门新福在《2010年在文化中心工作期间部分加班记录》上签字确认金军2010年8月至11月共计加班26天。今日文化中心给金军发放工资至2011年6月，缴纳社会保险费至2011年12月。2011年7月今日文化中心停发了金军的工资，2012年1月停缴了金军的社会保险费用。2011年1月至2012年1月，金军未上班，未向今日文化中心提交医院的病假证明，也未办理请假手续。2012年10月金军向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2012年12月13日作出新劳人仲字（2012）617号仲裁裁决书，裁决：一、今日文化中心支付金军2011年7月至2012年11月的生活费12180元（960元／月×70%×11个月＋1140元／月×70%×6个月）；二、今日文化中心支付金军劳动能力鉴定费300元；三、驳回金军其他仲裁请求。庭审中，今日文化中心对上述仲裁裁决予以认可。
原审法院判决认为，（一）金军于2005年10月到今日杂志社工作，虽未签订劳动合同，但双方之间存在事实劳动关系。2010年2月今日杂志社推荐金军到今日文化中心工作，今日杂志社和今日文化中心均具有独立的法人资格，且无隶属关系。同年3月金军到今日文化中心工作，应属其与今日杂志社双方协商一致终止了劳动关系。自2010年3月起金军受今日文化中心的劳动管理，双方用工关系已经建立。工资支付凭证、社会保险费的记录，只是作为认定双方存在劳动关系时可参照的凭证，今日杂志社为今日文化中心的员工代发工资、代缴社会保险费的行为，不能否定金军与今日杂志社劳动关系的终止。金军称由今日杂志社指派到今日文化中心工作，与今日杂志社劳动关系存续的理由不能成立，其要求确认与今日杂志社订立无固定期限的劳动合同并履行的诉讼请求，应不予支持。金军与今日杂志社劳动关系已经终止，其要求今日杂志社支付、补缴劳动关系终止之后的工资、加班费用、社会保险费用的诉讼请求，不符合法律规定，应不予支持。（二）2010年3月金军与今日杂志社终止劳动关系，属于劳动争议发生之日。金军要求今日杂志社支付未签订劳动合同二倍工资，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。金军于2012年10月申请劳动仲裁，无不可抗力或者其他正当理由，确已超过仲裁时效。今日杂志社辩称金军提起劳动争议已过仲裁时效的理由成立，应予以采信。金军要求今日杂志社支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，应不予支持。（三）用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2010年3月金军到今日文化中心工作，受今日文化中心的劳动管理，乌鲁木齐市人力资源社会保障局也认定金军在今日文化中心受伤属于工伤，应当确认金军与今日文化中心之间存在事实劳动关系。2010年12月23日金军在今日文化中心扫雪受伤，需要暂停工作接受工伤医疗，应当提供停工留薪期间的医院病假证明，才能享受相关工资待遇。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。金军未提供相关证据，其要求享受停工留薪期工资待遇，证据不足，其要求享受停工留薪期满后的工资待遇，于法无据。故金军要求今日文化中心给付2011年7月至2013年9月期间的工资45252元诉讼请求，应不予支持。（四）今日文化中心已经为金军缴纳社会保险费用，金军因治疗工伤所需费用，应经社会保险经办机构核报。金军要求今日文化中心支付治疗工伤所需费用，不符合法律规定，其要求今日文化中心支付工伤费20000元的诉讼请求，应不予支持。（五）原审庭审中，今日文化中心对新劳人仲字（2012）617号仲裁裁决结果予以认可，应予以确认。原审判决：一、今日文化中心支付金军2011年7月至2012年11月的生活费12180元（960元／月×70%×11个月＋1140元／月×70%×6个月）；二、今日文化中心支付金军劳动能力鉴定费300元；三、驳回金军的其他诉讼请求。案件受理费10元（金军已预交），由金军负担。邮寄送达费40元（金军已预交），由金军负担。
上诉人金军不服原审判决，向本院提起上诉称，（一）原审判决认定我到今日文化中心工作，属双方协商一致终止劳动关系错误。我于2005年10月到今日杂志社工作，我的工资一直由今日杂志社发放，社会保险费一直由今日杂志社缴纳，本案无证据证实我与今日杂志社协商终止劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，今日杂志社因未与我签订劳动合同，已与我存在无固定期限劳动关系。本案工伤认定不能作为确认我与今日文化中心存在劳动关系的证据。（二）原审判决认为2010年3月属于劳动争议发生之日错误。我2010年12月23日因工受伤，2012年5月29日被认定为工伤，此时距我申请仲裁未超过1年法定仲裁时效期间。（三）新劳人仲字（2012）617号仲裁裁决今日文化中心支付我生活费不属我的请求范围，原审判决照搬该裁决内容错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1、今日杂志社补缴2012年1月至2013年11月的社会保险费；2、今日杂志社支付2011年7月至2013年11月的工资48604元；3、确认我与今日杂志社之间存在无固定期限劳动人事关系，并判决继续履行；4、今日杂志社支付2010年8月至12月期间公休日加班工资3000元；5、今日杂志社支付2009年1月至2009年12月未签订书面劳动合同二倍工资17250元。
被上诉人今日杂志社答辩称，金军在我杂志社工作时间是2005年10月至2010年3月，现金军对我杂志社提起仲裁，超过法定时效期间。后金军到今日文化中心工作，其与今日文化中心建立劳动关系。我杂志社与今日文化中心均属独立法人单位，我杂志社为今日文化中心员工代发工资、代缴社会保险费用，我们之间是委托代理关系。原审判决正确，金军的上诉请求应予驳回。
被上诉人今日文化中心答辩称，2010年3月金军到我单位工作，与我单位建立劳动关系，2012年5月29日乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定金军在我单位工作期间受伤，属于工伤，金军对该工伤认定决定未提出异议。2011年6月金军无故旷工，我单位决定解聘金军，由此双方产生争议。原审判决正确，金军的上诉请求应予驳回。
本院经审理查明，2005年10月金军到今日杂志社工作，与今日杂志社建立劳动关系，双方未签订劳动合同。2010年3月金军到今日文化中心工作，今日杂志社仍为金军发放工资、缴纳社会保险费。同年12月23日金军在今日文化中心办公楼前清扫积雪时，摔倒致其左腕部及腰部受伤。2011年6月20日今日文化中心认定金军近半年多的时间不上班，和单位失去联系，属自动离岗，决定解除与金军的劳动关系。2011年底金军得知今日文化中心与其解除劳动关系。2011年12月23日金军申请工伤认定，2012年5月29日乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定金军在今日文化中心受伤属于工伤。2012年9月7日乌鲁木齐市劳动鉴定委员会鉴定金军未达到伤残等级。2012年10月金军向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2012年12月13日作出新劳人仲字（2012）617号仲裁裁决书，裁决：一、今日文化中心支付金军2011年7月至2012年11月的生活费12180元（960元／月×70%×11个月＋1140元／月×70%×6个月）；二、今日文化中心支付金军劳动能力鉴定费300元；三、驳回金军其他仲裁请求。金军不服该仲裁裁决，起诉至原审法院。
另查明，2011年1月6日今日文化中心法定代表人门新福在《2010年在文化中心工作期间部分加班记录》上签字确认金军2010年8月至同年11月共计加班26天，其中休息日加班23天，法定休假日加班3天。金军工作期间的月平均工资是1437.5元。今日杂志社为金军发放工资至2011年6月、缴纳社会保险费至2011年12月。
上述事实的认定有认定工伤决定书、个人缴费明细单、银行客户基本信息、2010年在文化中心工作期间部分加班记录单、解除劳动关系通知、原审庭审笔录、二审庭审笔录等证据在卷为证。
本院认为，（一）金军是与今日杂志社存在劳动关系还是与今日文化中心存在劳动关系，是本案首先需要明确的问题。金军2005年10月到今日杂志社工作，与今日杂志社存在劳动关系，2010年3月金军到今日文化中心工作，金军基于什么原因从今日杂志社到今日文化中心工作，关系到本案劳动关系的确认。今日杂志社在本院庭审中称金军自行到今日文化中心工作。劳动者在工作期间受用人单位的劳动管理，金军不受今日杂志社的劳动管理自行到今日文化中心工作，今日杂志社应按相关规定对金军作出相应处理决定，而非仍为金军发放工资、缴纳社会保险费。今日杂志社在原审法院庭审中称其推荐金军到今日文化中心工作，对此今日杂志社应为金军办理解除或终止劳动关系手续，而今日杂志社未予办理。因此，今日杂志社的陈述意见，无有效证据予以证实，且与常理相悖，本院不予采信。金军称其受今日杂志社的指派到今日文化中心工作，合理正当，本院予以采信。乌鲁木齐市人力资源和社会保障局作出认定金军受伤为工伤的具体行政行为，虽明确用人单位是今日文化中心，但该具体行政行为仅是本案认定劳动关系的证据之一，其不足以对金军受今日杂志社的指派到今日文化中心工作，金军的工资、社会保险费一直由今日杂志社发放、缴纳的事实产生实质影响。因此，2010年3月之后金军与今日杂志社劳动关系存续，金军与今日文化中心不存在劳动关系。金军的该项上诉理由成立，本院予以采信。
（二）阐述金军的各项上诉请求。1、关于确认双方存在无固定期限劳动人事关系的请求。金军与今日杂志社建立的是劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”今日杂志社与金军在《中华人民共和国劳动合同法》实施后未签订书面劳动合同，视为双方于2008年12月31日起存在无固定期限劳动关系。2010年12月23日金军在工作中受伤，2012年5月29日经认定为工伤，同年9月7日经鉴定未达到伤残等级，2012年10月金军向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。今日文化中心虽于2011年6月20日作出解除与金军劳动关系的通知，但因双方不存在劳动关系，而无实际意义，本案现有证据不足以证实金军与今日杂志社无固定期限劳动关系解除。对于金军要求确认其与今日杂志社之间存在无固定期限劳动人事关系，并判决继续履行的请求，本院依法确认金军与今日杂志社于2008年12月31日起存在无固定期限劳动关系。也基于此，今日杂志社关于金军申请仲裁超过法定时效期间的辩解理由，本院不予采信。2、关于补缴社会保险费的请求。用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定强制义务，今日杂志社应为金军补缴2012年1月至2012年10月养老、失业保险费，对金军该部分请求，本院予以支持。金军要求今日杂志社补缴2012年11月至2013年9月社会保险费的请求，未经仲裁前置程序，本院不予审理。金军要求今日杂志社补缴2013年10月至2013年11月社会保险费的请求，超出原审法院审理范围，本院亦不予审理。3、关于支付工资的请求。金军于2010年12月23日受伤后，再未提供劳动，且未提交治疗工伤需暂停工作接受医疗的相关证据。因此，金军要求今日杂志社支付2011年7月至2012年10月工资的请求，于法无据，本院不予支持。金军要求今日杂志社支付2012年11月至2013年9月工资的请求，未经仲裁前置程序，本院不予审理。金军要求今日杂志社支付2013年10月至2013年11月工资的请求，超出原审法院审理范围，本院亦不予审理。4、关于支付未签订劳动合同二倍工资的请求。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，金军与今日杂志社应于2008年1月协商签订书面劳动合同，双方未签订书面劳动合同，今日杂志社应自2008年2月1日起至2008年12月31日止支付金军11个月工资的未签订书面劳动合同二倍工资，现金军要求今日杂志社支付2009年1月至2009年12月未签订书面劳动合同二倍工资的请求，于法无据，本院不予支持。5、关于支付加班工资的请求。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”金军月工资1437.5元，其休息日、法定休假日分别加班23天、3天，计算金军加班工资3635.06元（1437.5元÷21.75天×23天×200%＋1437.5元÷21.75天×3天×300%）。因此，金军要求今日杂志社支付2010年8月至12月期间公休日加班工资3000元的请求，本院予以支持。
（三）今日文化中心认可仲裁裁决是否承担相关责任。新劳人仲字（2012）617号仲裁裁决认定金军与今日文化中心存在劳动关系，由今日文化中心支付金军生活费及鉴定费，今日文化中心未提起诉讼。金军在本案中未要求今日文化中心承担责任，其上诉亦称原审判决由今日文化中心支付其生活费不属其请求范围。因此，在本案认定金军与今日杂志社存在劳动关系的情形下，即使今日文化中心未对新劳人仲字（2012）617号仲裁裁决提起诉讼，亦不承担该裁决确定的支付金军生活费及鉴定费的责任。
综上，原审判决适用法律错误，以致案件处理不当。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天民一初字第1925号民事判决书；
二、今日新疆杂志社按社保经办机构核定的缴费基数和比例补缴金军2012年1月至2012年10月的养老保险费、失业保险费，期间利息由今日新疆杂志社承担；
三、今日新疆杂志社与金军于2008年12月31日起存在无固定期限劳动关系；
四、今日新疆杂志社支付金军2010年8月至同年12月加班工资3000元；
五、驳回金军其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元（金军已预交）、邮寄送达费40元（金军已预交），由今日新疆杂志社负担；二审案件受理费10元（金军已预交），由今日新疆杂志社负担。
上述给付款项，今日新疆杂志社应于本判决生效后十日内付清，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。今日新疆杂志社于本判决生效后十日内补缴金军养老、失业保险费。
本判决为终审判决。

审判长杜琼
审判员崔晓东
审判员马述冰
二〇一四年六月十八日
书记员瞿佩茹
 

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