靳彬与北京英飞坊水族用品店劳动争议案

靳彬与北京英飞坊水族用品店劳动争议案

北京市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)一中民终字第04440号

　　上诉人（原审原告、被告）靳彬。

　　委托代理人汪友，北京市时开律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告、原告）北京英飞坊水族用品店。

　　经营者于飞。

　　委托代理人滑若云，北京闻道律师事务所律师。

　　上诉人靳彬、上诉人北京英飞坊水族用品店（以下简称英飞坊水族店）因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第23157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人靳彬的委托代理人汪友，上诉人英飞坊水族店的委托代理人滑若云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　靳彬在原审法院诉称：我于2011年6月7日到英飞坊水族店工作，担任门店经理一职，月工资7000元，每月15日发放上月工资，每周工作六天。英飞坊水族店一直未与我签订劳动合同，未给我缴纳社会保险，亦未向我支付加班费。2013年4月6日，英飞坊水族店无故将我辞退。现我不服仲裁裁决，起诉请求英飞坊水族店向我支付：1、2011年7月7日至2013年4月6日期间未签订劳动合同二倍工资差额147000元；2、违法解除劳动关系赔偿金28000元；3、2011年6月7日至2013年4月6日期间周六日加班费56642元；4、2011年6月7日至2013年4月6日期间未休年假工资9655元。

　　英飞坊水族店在原审法院辩称：英飞坊水族店与缤纷亚马逊水景店均系于飞开设的店面，是两个独立的店面，靳彬系为缤纷亚马逊水景店提供劳务，其与英飞坊水族店之间并不存在劳动关系。缤纷亚马逊水景店的营业执照办理申请业已提交，但因故未能办理，现该店的经营属于于飞的个人行为。我方现亦不服仲裁裁决，起诉请求：1、我单位无需向靳彬支付2011年7月7日至2012年6月6日期间未签订劳动合同二倍工资差额83758.62元；2、我单位无需向靳彬支付2011年6月7日至2013年4月6日期间未休年假工资5793.10元；3、本案诉讼费用由靳彬承担。

　　靳彬针对英飞坊水族店的起诉在原审法院辩称：我于2011年即进入英飞坊水族用品店工作，后该店因为拖欠租金费用故搬到十里河经营（即英飞坊水族店所述的缤纷亚马逊水景店），缤纷亚马逊水景店一直未办理营业执照，故我认为与英飞坊水族用品店之间存在劳动关系，我不同意英飞坊水族店的请求，请求法院予以驳回。

　　原审法院经审理查明：英飞坊水族店与缤纷亚马逊水景店均系于飞个人开设的店面，经营地点位于本市海淀区广源闸5-1号-01层地下一层远大广源工艺品市场A18、386-395号；缤纷亚马逊水景店经营地点位于十里河雅园国际水族厅A5号，但该店未办理营业执照。

　　靳彬与英飞坊水族店就与靳彬建立关系的主体及性质存在争议，靳彬称其刚入职时在英飞坊水族店工作，2012年7、8月份搬到十里河的缤纷亚马逊水景店工作，负责鱼缸打理及水草维护，并承担店长职责，其与英飞坊水族店之间建立事实劳动关系。靳彬就其主张提交了以下证据：1、POS机刷卡交易凭条若干张。上述凭条交易时间均为2013年，其中部分凭条显示商户名称为"个体户于飞"，部分凭条显示商户名称为"英飞坊水族店"。英飞坊水族店认可交易凭条的真实性，但称与靳彬并不存在劳动关系。2、谈话录音资料。靳彬称录音资料系史洪波（与英飞坊水族店亦存在劳动争议）与于飞妻子苏琳莉的对话，其中有如下内容："苏：小靳不是不干了，这个你知道吧。史：知道，她和我说来着。苏：......你不想干了哦，我就问你咱们6年了跟小靳的关系是不一样的......你有什么要求就和我讲，只要我认为合理公平的都可以。小靳昨天6号走的是吧，我工资给她发到31号，如果你工作态度好，把手里的事处理了，他这点我是认可的。史：我就是今天了。苏：那多了少了就不该该了。史：恩。苏：你2月3月前的账。史：我这个月补回来了......"，靳彬称对话中的"小靳"即指其自己。英飞坊水族店称无法核实录音资料的真实性。3、水景缸订单。其上显示店面名称为缤纷亚马逊水景店，经手人中有靳彬的名字显示。4、出庭证人王×1的证言。王×1作证：我和英飞坊水族店的老板于飞认识大概十几年了，我之前在英飞坊水族店担任店长，靳彬是英飞坊水族店的员工，是2011年5、6月份到店的，她在店里负责日常打理、销售，以及外围的维护、送缸；我于2012年9月25日离职，离职时靳彬还在英飞坊水族店工作，接替我的工作；2012年6月因为房租的问题，英飞坊水族店搬到了十里河，靳彬跟着一起搬了过去；我不清楚靳彬的月工资情况，我每月工资7000-8000元左右；店内员工除工资外，每送缸一次补助50元左右；我每周工作6天，早9点到晚6点。英飞坊水族店对证人证言不予认可。5、靳彬与王×2的通话录音。录音有如下内容："王：......我是管压草缸的，一个月2000块钱，这确实是实话实说，我不会冤枉的，她就让我说你没在水草店当过值班经理，这个值班经理呢，咱们实话实说，她确实是没有跟大家公认过小靳你是值班经理，你只是代表王姐的一部分。......王：对啊，我肯定的说你上过，......靳：关键我上过班是事实啊。......王：对啊，就说什么呢，你确实是跟那儿上班了。靳：对啊，人家律师肯定会问你，开过工资吗给你们。王：开过呀。靳：对呀，他都说没给我开过工资。王：那不可能，月月都开，工资条肯定是没有，咱们实话实说。靳：对啊，我们也说没有工资条，但是他说都是临时工......"英飞坊水族店对上述证言不予认可。

　　英飞坊水族店称缤纷亚马逊水景店与英飞坊水族店系两个独立个体户店面，两者之间无任何关系，经营范围亦不同，靳彬于2011年6月通过家政公司到于飞家做小时工，后来于飞让靳彬在做家政的同时从事鱼缸打理工作，其工作地点系缤纷亚马逊水景店，从未在英飞坊水族店工作过。英飞坊水族店就其主张提交以下证据：1、缤纷亚马逊水景店维护服务协议及服务记录。其上显示了服务次数及服务人员，但其上并无靳彬名字的显示。2、劳务费结算记录。其中部分月份显示了打理次数及费用情况，部分月份仅显示了打理次数，并无费用结算情况。靳彬对该证据的真实性不持异议，称均系其外出打理鱼缸的记录，但记录中显示的费用并非其劳务费，而是工资之外的提成。3、缤纷亚马逊水景店日常流水账。流水账时间段从2012年8月至9月25日，其中显示2012年8月4日小靳（山西），150；2012年9月6日付8月份换缸费，小靳50。上述金额后均有靳彬签字确认。靳彬对流水账的真实性予以认可，但称上述流水账系王×1制作，王×1于2012年9月份离职后由其接任店长，9月份之后的流水账均由其制作，故英飞坊水族店未提交。庭审中法院向证人王×1出示了该流水账，王×1认可系其制作，其称流水账上显示的送缸费用系工资之外的额外补助而非工资。4、送缸统计表。其上统计了2013年1月至3月期间靳彬送缸的型号及次数，合计5次。靳彬对统计表的真实性不持异议，但称该统计表不能证明双方系劳务关系。5、房屋租赁合同。该合同系北京十里雅园国际花卉市场有限公司与于飞于2013年1月10日签订，约定于飞租赁位于朝阳区十里河雅园国际水族厅A5号，经营项目为水族，双方均认可该店面即为缤纷亚马逊水景店的经营地址。靳彬认可该证据的真实性，但对其证明目的不予认可。6、证明。系北京十里雅园国际花卉市场有限公司出具，以证明缤纷亚马逊水景店的营业执照正在办理中。7、收据及证明。收据系北京铭恩堂家政服务有限责任公司于2011年6月18日开具，显示今收到于飞交来介绍费200元；证明显示该收据为于飞招用靳彬时的介绍费收据。靳彬对该证据的证明目的不予认可。8、证人王×2的证言。其上显示：1、王×2在缤纷亚马逊水景店干活，负责草缸的换水、清洁等维护工作，按天算钱，每月2000元；2、发钱时不需要签字（在靳彬离开前）；3、领导从没宣布过靳彬是门市经理，她做的工作也是草缸的维护打理，有时也会去客人家打理等。靳彬对此不予认可。

　　靳彬称其在职期间每周工作六天，且未享受带薪年休假。靳彬就此提交了仲裁庭审笔录，其中有如下内容记载：仲裁员：加班情况？申（靳彬）：每周工作6天，双休日休息一天。被（英飞坊水族店）：每周休息一天，双方协商的工作时间。仲裁员：年假情况？申：在职期间未休过年假。被：未休过年假。英飞坊水族店在庭审中答辩称其在仲裁庭审后随即向仲裁委员会提交了书面意见，对加班情况进行了补正，靳彬并不存在加班情况。法院依法向海淀区仲裁委员会调取了英飞坊水族店于2013年6月27日向海淀区仲裁委员会提交的庭审意见书，其中显示靳彬与于飞协商每周休息一天。另，就双方劳动关系解除一节，仲裁庭审中靳彬称系英飞坊水族店违法口头解除双方劳动关系，本案第一次庭审中当事人均称靳彬于2013年4月6日主动离职，第二次庭审中靳彬改称系英飞坊水族店于2013年4月6日无故将其辞退。

　　靳彬以要求英飞坊水族店支付解除劳动关系经济补偿金、周六日加班费及未休年假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决如下：1、英飞坊水族店向靳彬支付2011年7月7日至2012年6月6日未签订劳动合同二倍工资差额83758.62元；2、英飞坊水族店向靳彬支付2011年6月7日至2013年4月6日期间未休年假工资5793.10元；3、驳回靳彬的其他申请请求。靳彬与英飞坊水族店均不服裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼，靳彬起诉在先。

　　原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、证人证言、辞职信、交易记录凭条、统计表、流水账、订单、录音资料以及京海劳仲字（2013）第5152号裁决书等证据材料在案佐证。

　　原审法院认为：本案争议焦点有二：一是靳彬与于飞经营的店面之间是否形成劳动关系；二是如果双方之间形成劳动关系，则与靳彬建立劳动关系的主体应为英飞坊水族店还是缤纷亚马逊水景店。就上述焦点法院认为，靳彬与于飞经营的店面之间曾建立劳动关系，且靳彬系与英飞坊水族店之间存在劳动关系。

　　针对双方形成劳动关系的具体理由，法院认为：其一，英飞坊水族店提出靳彬在缤纷亚马逊水景店工作，其从未在英飞坊水族店工作过。但鉴于缤纷亚马逊水景店未办理营业执照，不具备劳动关系主体资格，故针对劳动关系所产生的权利义务的承担主体应为英飞坊水族店；其二，根据靳彬提交的POS机刷卡交易凭条亦可见，其上时间均显示为2013年，商户名称显示为英飞坊水族店或个体户于飞，英飞坊水族店认可上述交易凭条均系缤纷亚马逊水景店的交易情况，由此可见，2013年缤纷亚马逊水景店搬至十里河后仍然以英飞坊水族店的名义对外经营，故法院可以进一步确认，不论靳彬提供劳动的对象是缤纷亚马逊水景店还是英飞坊水族店，英飞坊水族店都应成为劳动关系的权利义务主体；其三，靳彬所述的工作地点与英飞坊水族店的经营地址相一致，双方亦均认可靳彬曾提供打理水景缸劳动，英飞坊水族店虽称其向靳彬发放的报酬性质不是工资而是劳务费，但亦认可通过现金方式向靳彬方式发放报酬。综上，法院可以确认靳彬向英飞坊水族店提供了劳动，该店亦向靳彬支付相应劳动报酬，此种关系符合劳动关系的初步特征。按照个体工商户通常的用工模式，考虑到劳动者举证能力的有限性，法院认为靳彬就其主张的劳动关系一节已经在一定程度上完成了其举证责任。

　　英飞坊水族店主张靳彬经由北京铭恩堂家政服务有限责任公司介绍给于飞提供家政服务，后到该店提供按次结算的劳务而非持续性劳动，根据举证责任分配，其应就劳务关系一节承担举证责任。反观英飞坊水族店提交的证据：其一，北京铭恩堂家政服务有限责任公司出具的收据及证明仅能证明靳彬曾通过该家政公司为于飞提供家政服务，并不能排除此后靳彬与英飞坊水族店建立劳动关系的可能；其二，日常流水账仅有2012年8月及9月的记录，其中仅有两笔靳彬送缸的费用，根据于飞的陈述，靳彬于2013年4月离开亚马逊水景店，但其提交的流水账中并无2012年10月至2013年4月靳彬的劳务费记录，故流水账无法全面反映出靳彬提供劳动以及获得劳动报酬的形式，仅凭该证据无法认定双方之间系劳务关系；其三，送缸统计表中显示2013年1月至3月期间靳彬合计送缸5次，如按照于飞所述，靳彬提供送缸劳务后按次结算劳务费，上述5次送缸亦应有劳务费结算凭证；根据日常流水账亦可见，于飞理应持有该部分劳务费结算凭证，但其并未提交此类证据以进一步佐证其主张，法院无法对其主张予以采信。综上，于飞未能充分举证证明双方系劳务关系，而靳彬提交的证据在一定程度上达到了劳动关系的证明标准，故法院认定双方确曾存在劳动关系。

　　劳动关系中，负有管理责任的用人单位应当对劳动者的入职时间及月工资标准承担举证责任，举证不能的应当承担相应不利后果。英飞坊水族店未就与靳彬建立劳动关系的时间进行举证，故法院对其主张不予采信，根据靳彬的主张确认其于2011年6月7日入职英飞坊水族店。就靳彬的月工资标准一节，靳彬称其月工资为7000元，每月在工资表中签字领取现金；证人王×1称其不知道靳彬的月工资，但发工资时有个工资条；王×2在录音中表明其负责压草缸，每月2000元，发工资时并无工资条，靳彬在录音中亦称并无工资条，综上，上述人员关于工资发放情况的陈述并不一致，靳彬关于此的前后陈述亦不一致。另外，负责压草缸、清洁、换水工作的王×2称其月工资为2000元，而靳彬从事的工作中亦有王×2的工作内容，靳彬并未就其月工资标准为7000元的主张进行举证，但鉴于双方均未就此举证，法院无法核实靳彬的真实工资水平，根据举证责任分配，在英飞坊水族店未能就此举证的情况下，其应承担举证不能的不利后果，法院对靳彬的主张予以采信，确认其月工资标准为7000元。需要进一步指出的是，如前所述，靳彬的工作职责包括水景缸的日常打理、外围的维护及送缸，根据其提交的录音资料，工作职责亦包括上述内容的王×2月工资为2000元，与靳彬的月工资相差较大，故而靳彬的工资水平应当与其提供劳动的时间、其劳动量的大小、以及其是否承担其他工作内容密切相关。靳彬解释称证人王×1从英飞坊水族店离开后，其接任店长职务，故对其月工资为7000元，但根据王×2在录音资料中的陈述，英飞坊水族店并未曾公布靳彬担任该店店长，此陈述与靳彬以及证人王×1的陈述不甚一致，由此法院可以排除靳彬的月工资较高仅系其承担了店长工作的职责，其月工资水平亦应与其提供劳动的时间以及付出劳动量的多少密切相关。综合靳彬提供工作的内容及该行业劳动者提供劳动的惯常模式，法院认为7000元的月工资应当系英飞坊水族店对靳彬全部劳动付出的对价，其中亦应包括靳彬周六日加班的补偿，双方在仲裁庭审笔录中关于"双方协商休息一天"的陈述亦能与此相互印证。鉴此，靳彬再行要求英飞坊水族店支付周六日加班工资的请求，法院不予支持。

　　英飞坊水族店未与靳彬签订劳动合同，故应向其支付2011年7月7日至2012年6月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额77000元。英飞坊水族店未举证证明业已安排靳彬享受带薪年休假，故应向靳彬支付2012年6月7日至2013年4月6日期间未休年假工资1931.03元。就靳彬离职原因一节，靳彬称系英飞坊水族店无故辞退，英飞坊水族店称系靳彬自行离开，双方均未针对离职原因进行举证，然而根据庭审过程中靳彬提交的史洪波与苏琳莉的对话录音，其中苏琳莉提到"小靳不是不干了"、"小靳昨天走的6号是吧"等内容，史洪波关于此的回答是"知道，她和我说来着"，据此可见，英飞坊水族店并未主动提出与靳彬解除劳动关系，而是靳彬自行从英飞坊水族店离开；再者，靳彬关于离职原因的陈述在仲裁庭审、法院第一次庭审、第二次庭审期间几经反复、不甚一致，故在无进一步证据证明系英飞坊水族店将其无故辞退的情况下，法院对其主张不予采信，进而对其要求英飞坊水族店支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求不予支持。

　　综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决：一、北京英飞坊水族用品店于本判决生效之日起七日内向靳彬支付二Ｏ一二年六月七日至二Ｏ一三年四月六日期间未休年假工资一千九百三十一元零三分；二、北京英飞坊水族用品店于本判决生效之日起七日内向靳彬支付二Ｏ一一年七月七日至二Ｏ一二年六月七日期间未签订劳动合同二倍工资差额七万七千元；三、驳回靳彬的其他诉讼请求；四、驳回北京英飞坊水族用品店的其他诉讼请求。

　　靳彬、英飞坊水族店均不服原审法院上述判决，向本院提出上诉。靳彬的上诉理由为：一审判决将靳彬月工资7000元认定为全部劳动付出的对价属于事实认定错误、法律适用错误。请求：依法撤销一审判决第一项，改判北京英飞坊水族店支付靳彬2011年6月7日至2013年4月6日未休年假工资9655元；判决英飞坊水族店支付靳彬2011年6月7日至2013年4月6日期间周六日加班工资56642元；判决英飞坊水族店支付靳彬违法解除劳动关系赔偿金28000元；上诉费由英飞坊水族店承担。

　　英飞坊水族店的上诉理由为：靳彬的月工资标准是7000元还是2000多元一审法院认定事实不清，没有对本案证据做进一步的审查，英飞坊水族店核算的靳彬辞职前12个月的月平均工资为4939元；靳彬的工作年限一审法院认定不清。请求：判决撤销一审判决；改判英飞坊水族店按4939元的月工资标准向靳彬支付未休年假工资；改判英飞坊水族店按4939元的月工资标准向靳彬支付未签订劳动合同的二倍工资差额；判令由靳彬承担本案的全部诉讼费用。

　　本院经审理查明：二审庭审期间，英飞坊水族店明确表示认可靳彬与英飞坊水族店曾存在劳动关系，但对劳动关系的期间存有异议。本院经审理所查明的其他事实同原审法院查明的事实一致。

　　本院认为：针对靳彬的上诉请求，其一，关于靳彬主张的未休年假工资的问题，靳彬并未提交证据证明其入职英飞坊水族店之前的工作情况，故一审法院以靳彬入职英飞坊水族店12个月后为起算点，判决英飞坊水族店支付其未休年假工资于法有据，且数额正确，本院予以确认。靳彬的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。其二，关于7000元月工资标准是否包含周六日加班费的问题，一方面，靳彬以其每周工作六天主张周六日加班费，但依据相关法律规定，劳动者每周休息一日并不意味着必然存在加班的情况；另一方面，考虑到靳彬的具体工作内容、该行业劳动者提供劳动的一般情况，一审法院认为7000元月工资标准应当包含了英飞坊水族店对靳彬付出的全部劳动的对价，包括可能存在的各种加班情形。这一认识系对双方利益的一种法律上的平衡，本院认为并无不当，并对此予以确认。故本院对靳彬上诉主张其在职期间周六日加班工资的请求不予支持。其三，关于靳彬主张的违法解除劳动关系赔偿金的问题，法院已查明，英飞坊水族店并未主动提出与靳彬解除劳动关系，而靳彬亦未提交证据证明英飞坊水族店存在违法解除劳动关系的情形，故靳彬上诉请求英飞坊水族店支付其违法解除劳动关系赔偿金并无相关依据，本院对其该项上诉请求不予支持。

　　针对英飞坊水族店的上诉请求，其一，关于靳彬的工资标准问题，英飞坊水族店主张靳彬辞职前12个月的月平均工资为4939元，并应以此为标准向靳彬支付未休年假工资及未签订劳动合同的二倍工资差额，但就此主张并未提交有效证据予以证明，故对其该项上诉主张本院不予支持。其二，关于靳彬的工作期间问题，作为用人单位一方，英飞坊水族店对靳彬的入职时间负有举证责任，现英飞坊水族店上诉主张靳彬入职时间并非2011年6月7日，但并未就其另行主张的靳彬入职时间提交相关证据予以证明，故本院对英飞坊水族店的该项上诉主张亦不予支持。

　　综上所述，靳彬与英飞坊水族店的上诉主张均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费十元，由北京英飞坊水族用品店负担（本判决生效后七日内交纳）。

　　二审案件受理费十元，由靳彬、北京英飞坊水族用品店各负担五元（均已交纳）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　斌

审　判　员　　刘俊霞

代理审判员　　陈栋梁

二〇一四年七月二十五日

书　记　员　　苑要楠

书　记　员　　梁　萌 

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