山东建鑫天极建筑工程有限公司与张录平劳动争议上诉案

山东建鑫天极建筑工程有限公司与张录平劳动争议上诉案

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

(2014)济民一终字第256号

上诉人（原审被告）山东建鑫天极建筑工程有限公司。

法定代表人陈磊，总经理。

委托代理人陈凤娇。

委托代理人董国爱，山东众成仁和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张录平。

委托代理人徐进，山东圣义律师事务所律师。

上诉人山东建鑫天极建筑工程有限公司（以下简称建鑫建筑公司）因与被上诉人张录平劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2013）高民初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人建鑫建筑公司的委托代理人陈凤娇、董国爱，被上诉人张录平及其委托代理人徐进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，张录平于2012年2月份应聘到建鑫建筑公司处工作，双方未签订书面劳动合同，建鑫建筑公司未给张录平缴纳社会保险。建鑫建筑公司于2012年3月15日支付张录平工资1000元。2012年11月19日，张录平向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被申请人（建鑫建筑公司）：1、支付违法解除劳动合同赔偿金30000元；2、支付2012年3月至2012年9月未签订劳动合同工资90000元；3、支付2012年2月至7月、9月份工资89000元；4、赔偿失业保险金8760元。该委作出济高新劳仲裁字（2012）第476号裁决：对申请人的劳动争议仲裁请求，不予支持。张录平不服该裁决，于2013年1月18日向原审法院提起诉讼，请求法院判决1、建鑫建筑公司支付违法解除劳动合同赔偿金30000元；2、建鑫建筑公司支付2012年3月至2012年9月份未签劳动合同工资90000元；3、建鑫建筑公司支付2012年2月至7月、9月份工资89000元；4、建鑫建筑公司赔偿失业保险金8760元。

张录平提交证据：1、北京黄村某中央厨房改造工程预算书、工作联系单，某工程量汇总单、工程量签证单、维修合同，主张张录平于2012年9月份前为建鑫建筑公司的职工；2、银行明细，主张建鑫建筑公司于2012年8月24日支付张录平工资15000元；3、建鑫建筑公司员工杨某的短信截屏，主张工资发放情况属实。

建鑫建筑公司质证后认为，张录平系公司的项目经理，并非决算人员，无须张录平在提交的预算书上签字；对工作联系单，工程量汇总单、工程量签证单、维修合同，因均无公司盖章，不予认可。对银行明细不予认可，不能看出该款为建鑫建筑公司支付给张录平。确认杨某系建鑫建筑公司公司员工，但从短信截屏上无法看出发放工资的情况。

建鑫建筑公司提交证据：1、应聘登记表，主张张录平于2012年2月15日在建鑫建筑公司应聘登记，于2012年2月23日进入公司；2、工资表及考勤表、齐鲁银行的电子回单，主张张录平工作时间、出勤天数及2012年3月15日后张录平未再来公司上班，2012年2月23日至2012年3月15日离职的工资已经给张录平发放；3、两份记账凭证中的工资表，主张与工资表发放的金额对应；4、北京某厨房改造工程预算书、施工合同、工程验收交接表，某项目施工合同、工作单、验收交接单，主张工程经理非张录平，张录平主张2012年9月任职于建鑫建筑公司与事实不符；

张录平质证后认为，对建鑫建筑公司提交的应聘登记表，认可系2012年2月5日进入公司时候填写，其余内容无异议，且认可入职时间为2012年2月15日。对工资表及考勤表真实性不予认可，主张系建鑫建筑公司自行编制。对齐鲁银行的电子回单认可，确认收到了建鑫建筑公司支付的工资。对两份记账凭证中的工资表、记账凭证认为不真实，张录平是2月15日入职，不可能存在2月份给张录平发钱的事实；对北京某厨房改造工程预算书、施工合同、工程验收交接表，某项目施工合同、工作单、验收交接单均不予认可。

证人李某某证实，张录平在建鑫建筑公司工作过，在北京担任项目经理一职。

原审法院认为，张录平于2012年2月份到建鑫建筑公司工作后，双方已经建立了劳动关系。建鑫建筑公司应及时与张录平签订书面劳动合同，建鑫建筑公司未与张录平签订书面劳动合同。本案中，当事人双方对张录平在建鑫建筑公司的工作时间及月工资数额陈述不一致。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，关于张录平在建鑫建筑公司的工作时间，应由建鑫建筑公司负举证责任。现建鑫建筑公司未提交有效证据证实张录平入职时间为2012年2月23日，而其提交的由张录平填写的入职登记表显示时间为2012年2月15日，对于张录平主张的其于2012年2月15日入职建鑫建筑公司，予以确认。建鑫建筑公司提交了北京某中央厨房改造工程预算书、工作联系单及某工程广银施工工程的相关材料，证实该项目的负责人并非张录平，但未提供有效证据证实张录平离开公司的时间，张录平提交的北京某中央厨房改造工程预算书的时间为2012年7月11日，建鑫建筑公司虽提出异议，但对该份证据在张录平处的合理性，并未提供反驳证据予以推翻。故张录平主张在建鑫建筑公司工作至2012年9月28日之事实，予以确认。关于张录平的月工资数额问题，建鑫建筑公司主张试用期为1000元，转正后为4500元左右，张录平主张其月工资为15000元，张录平提供建鑫建筑公司于2012年8月24日的转款15000元主张为其8月份的月工资，即月工资数额。由于张录平无法证实其主张的该笔15000元转款即是其8月份单月工资，结合建鑫建筑公司2012年3月15日给张录平发放的1000元的工资数额及建鑫建筑公司提交的应聘登记表。原审法院认定，张录平的月工资数额为4500元。2012年3月16日至2012年9月28日，张录平向建鑫建筑公司提供了劳动，建鑫建筑公司应支付张录平该期间的工资，但应扣除张录平认可的建鑫建筑公司于2012年8月24日已支付的15000元。因双方未签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建鑫建筑公司应向张录平支付自2012年3月至2012年9月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，故张录平要求建鑫建筑公司支付该期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，符合法律规定，予以支持。2012年9月28日，张录平主张离开了建鑫建筑公司北京项目部后未再到建鑫建筑公司工作，亦未到建鑫建筑公司办理离职手续，由于双方未签订书面劳动合同，建鑫建筑公司未向张录平出具解除劳动关系证明，故张录平主张建鑫建筑公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，不予支持。对张录平要求建鑫建筑公司赔偿失业保险金的诉讼请求，不属于人民法院处理劳动争议的受案范围，不予受理。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：、一、被告济南建鑫天极建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付原告张录平2012年3月至2012年9月未签订劳动合同的双倍工资差额29069元。二、被告济南建鑫天极建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付原告张录平2012年3月16日至2012年9月28日的工资14069元（4500×6＋4500÷21.75×10-15000）。三、驳回原告张录平的其他诉讼请求。如果被告济南建鑫天极建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南建鑫天极建筑工程有限公司负担。

上诉人建鑫建筑公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，予以改判。1、在原审中，建鑫建筑公司已提交考勤表、工资表、付款凭证等证据，证实张录平于2012年3月15日在未办理任何离职手续的情况下，自行离职，不再来建鑫建筑公司工作。建鑫建筑公司认为其作为原审被告已完成了举证责任。2、张录平在2012年3月15日前在建鑫建筑公司的北京项目部担任项目经理，而非工程预决算人员，该工程预算书既不需要其签字也不应该由其掌握，并且在原审中，建鑫建筑公司对该工程预算书的真实性及来源，均提出质疑。另外，在张录平提交的预算书标注的时间即2012年7月11日期间，北京项目由陈某负责，常驻人员为陈某某，也并非张录平。3、原审法院仅凭张录平提交的日期为2012年7月11日的《北京某中央厨房改造工程预算书》便认定张录平在建鑫建筑公司持续工作，从而认定张录平在建鑫建筑公司工作至2012年9月28日，明显依据不足。综上，建鑫建筑公司认为，原审判决认定事实存在错误，与本案事实情况不符，请求二审法院依法查明。二、原审判决适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。本案中，被上诉人张录平系2012年3月15日以后自行离职，并非建鑫建筑公司作出开除、除名、辞退等决定后才离开公司，但原审判决在适用法律规定时，采用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任的规定，显然是错误的。并且在本案原审判决书第6页第8行，张录平自己也认可其是自行离开建鑫建筑公司，未办理离职手续。建鑫建筑公司认为，原审判决应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，张录平作为本案原告，应当对其工作时间承担举证责任，否则应当承担不利后果，而不应当是建鑫建筑公司承担举证责任。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审法院判决，维护建鑫建筑公司的合法权益。

被上诉人张录平辩称，张录平在2012年2月15日到建鑫建筑公司工作，担任项目经理，约定月工资为15000元，由建鑫建筑公司提供的入职登记表及张录平提供的2012年8月银行凭证可以证明。原审判决认定张录平每月工资4500元与事实不符，请求二审法院查明事实。

经审理本院认定，原审法院审理本案期间，张录平提交的证据2即张某某的银行明细，证实于2012年8月24日收到15000元；证据3即2012年8月24日手机号xxx＊＊＊＊发给张录平的短信截屏，短信内容为：“张哥，钱打到嫂子帐户了，手续费50元”。张录平主张该短信是建鑫建筑公司员工杨某向其发送。张录平以上述两证据证实其月工资为15000元且该款系建鑫建筑公司发放其2012年8月份的工资。

上诉人建鑫建筑公司在原审法院审理期间，提交张录平应聘登记表，张录平于2012年2月15日在建鑫建筑公司应聘登记，其薪资要求：8000元。建鑫建筑公司另提交其与北京某食品加工有限公司《北京中央厨房项目零星改造工程施工合同》，该合同中上诉人的代理人为陈某某。该项目2012年8月5日的《工程验收交接表》中有陈某某的签字。

原审法院审理本案期间，证人李某某出庭作证时称，其于2012年10月份离职时，张录平仍在职。

二审期间，经建鑫建筑公司申请，张录平同意，杨某到庭作证。杨某称：其从未用过手机号xxx＊＊＊＊。其于2012年3月之前使用过手机号码为1509882＊＊＊＊，2012年3月至2012年8月，使用过手机号码为1866892＊＊＊＊，2012年9月至今，使用手机号码为1866377＊＊＊＊。杨某并提交了其所用手机号码的缴费单据等证据。杨某称，其在单位的岗位系人力资源，未从事或兼职过本单位财务工作。经质证，张录平认为，部门之间调换岗位很正常，2012年建鑫建筑公司的陈某某系公司负责财务的人员，其当时正在休产假，由杨某暂代她的职务正常。陈某某对杨某的证言没有异议。

二审期间，上诉人建鑫建筑公司提交北京某加工有限公司证明一份，内容为：“我公司所有基建改造施工工程，均由某集团基建中心全权负责”。某基建中心出具证明一份，内容为：“2012年2月份－9月份，济南建鑫天极建筑工程有限公司（现更名为山东建鑫天极建筑工程有限公司）承揽我公司建设施工项目3个，即某项目室外工程、北京中央厨房项目零星改造工程、北京学院路项目墙体拆除工程。在上述项目施工期间，该公司委派常驻项目经理陈某某，具体负责项目的施工及管理，现场签证及文字资料均以项目经理陈某某及我中心工作人员的签字和图章为准。”经质证，张录平认为，其于2012年9月后离开北京净雅工地，之后是陈某某一直在那里工作，因此，北京某公司出具这个证明不足为奇。

二审期间，被上诉人张录平向本院提交某中央厨房变更新增项目清单、某项目室外工程工作联系单、北京中央厨房项目零星履行工程－风管制作图等证据，证明其一直在建鑫建筑公司的北京项目部工作至2012年9月。上述证据无建设方公章或其工作人员的签字。建鑫建筑公司质证后认为，该证据无其单位公章，工作联系单上盖的是建鑫建筑公司北京项目部的章，而建鑫建筑公司无此项目部的章。

济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会济高新劳仲裁字（2012）第476号裁决书记载，张录平对建鑫建筑公司提交的工资表、考勤表无异议。本案诉讼期间，张录平对前述工资表、考勤表提出异议，但未提交反驳证据，亦未提交证据证明法院审理本案期间建鑫建筑公司提交的工资表及考勤表与仲裁时的工资表及考勤表不同。该考勤表显示，张录平于2012年2月出勤6天，3月出勤15天。其后无出勤记录亦无工资发放记录。

另查明，济南建鑫天极建筑工程有限公司于2013年8月19日变更名称为山东建鑫天极建筑工程有限公司。

原审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。

本院认为，双方当事人争议的主要焦点是张录平在2012年3月15日后是否仍在建鑫建筑公司工作。本院对此进行如下分析：

一、张录平在原审法院审理本案时，其提交的工作联系单，某工程广银施工工程量汇总单、工程量签证单、维修合同及在二审期间提交的某中央厨房变更新增项目清单、某项目室外工程工作联系单、北京中央厨房项目零星履行工程－风管制作图等证据，无建鑫建筑公司及建设方的印章，也无建鑫建筑公司及建设方相关人员的签字。张录平提交的北京黄村净雅中央厨房改造工程预算书，因张录平并非建鑫建筑公司的工程预算人员，其也未提交证据证实其有理由在该工程预算书上签字。

上诉人建鑫建筑公司在二审期间提交的北京工程项目建设方出具的证明已证实建鑫建筑公司在北京工程的项目经理是陈某某而非张录平。原审法院审理期间本案期间，建鑫建筑公司已提交工程验收交接表，某项目施工合同、工作单、验收交接单等证据能够相互印证，证明其北京工程项目经理是陈某，而非张录平。

因此，综合双方证据，本院认为，建鑫建筑公司提供的证据证明效力大于张录平提供的证据证明效力。故本院认定建鑫建筑公司在北京工程的项目经理系陈某某，而非张录平。

二、张录平在诉讼中，其主张建鑫建筑公司的杨某曾代表建鑫建筑公司向其支付2012年8月份的工资15000元。张录平的该主张，已被杨某本人出庭予以否认。张录平称2012年由杨某暂代陈某某的职务，陈某及杨某均不认可且无其他证据证实。张录平也未提交其他证据证明张小芹于2012年8月24日收到的15000元，系建鑫建筑公司支付。结合张录平在求职时对于工资的要求是月工资8000元，其无证据证实建鑫建筑自愿为其支付每月15000元的工资，并且张录平对原审认定月工资为4500元并未提起上诉，故张录平称其月工资15000元的主张不能成立，其主张杨某曾代建鑫建筑公司支付其工资的事实也不能认定。

三、张录平在其与建鑫建筑公司就本案劳动争议进行仲裁时，其对于建鑫建筑公司提交的工资表及考勤表无异议，诉讼中，建鑫建筑公司提交的工资表及考勤表与仲裁时提交的证据并无变化，该工资表及考勤表证实张录平于2012年3月15日后未在建鑫建筑公司工作。

四、张录平在原审法院审理期间，其申请出庭作证的证人李某某称张录平在2012年10月份仍在职，与张录平自认的其于2012年9月28日离职相互矛盾。

综合上述分析，本院认为，张录平自2012年2月在建鑫建筑公司工作至2012年3月15日。张录平主张其在建鑫建筑公司一直工作至2012年9月28日之事实不能成立，其要求建鑫建筑公司支付其2012年3月16日至2012年9月28日工资的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。对于张录平要求建鑫建筑公司支付其未签订劳动合同的双倍工资差额的上诉理由，本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；…前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订劳动合同的前一日。张录平在建鑫建筑的工作时间刚满一个月，不符合支付两倍工资的条件，故建鑫建筑公司不需支付张录平未签订劳动合同的双倍工资差额。上诉人建鑫建筑公司的上诉理由成立，应予支持。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2013）高民初字第102号民事判决。

二、驳回被上诉人张录平的诉讼请求。

一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人张录平负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 车言江

审 判 员 诸葛砚

代理审判员 王立强

二〇一四年七月二十八日

书 记 员 杨 云 

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