汪鹏与深圳辉烨通讯技术有限公司劳动争议纠纷上诉案

汪鹏与深圳辉烨通讯技术有限公司劳动争议纠纷上诉案

广东省深圳市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)深中法劳终字第2482号

　　上诉人（原审原告）汪鹏。

　　委托代理人吴秀生，广东万仁律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）深圳辉烨通讯技术有限公司。

　　法定代表人翁伟民，董事长。

　　委托代理人钟山，广东邦德尔律师事务所律师。

　　委托代理人薛晓明，广东淳锋律师事务所律师。

　　上诉人汪鹏因与被上诉人深圳辉烨通讯技术有限公司（以下简称辉烨公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。

　　经本院审理查明，被上诉人辉烨公司提交的《合同签收备案表》载明的签收顺序存在合同起期在后但签收时间在前的情况，如序号第1号的员工劳动合同起期为2013年3月7日，而本案上诉人汪鹏劳动合同起期为2011年3月3日却排在序号第15号。被上诉人辉烨公司对此抗辩称，该《合同签收备案表》是在向劳动者补发劳动合同的情况下签名的；上诉人汪鹏则主张其是在签收2011年3月至2012年3月期间劳动合同文本时在该《合同签收备案表》上签名，签名当时该《合同签收备案表》上劳动合同起止日期是空白的。

　　另查明，2013年10月21日被上诉人辉烨公司以上诉人汪鹏自2013年10月18日起连续旷工三日为由作出辞退处理，但其中2013年10月19日、10月20日为休息日。被上诉人辉烨公司提交的《考勤记录》显示上诉人汪鹏自2013年10月16日未再打卡。原审期间，被上诉人辉烨公司主张上诉人汪鹏2013年10月18日有上晚班；二审期间，被上诉人辉烨公司又主张上诉人汪鹏自2013年10月15日晚上即未上班。上诉人汪鹏则主张其在2013年10月15日有上班，10月16日和10月17日请假，10月18日晚上有上班。

　　再查明，在《仲裁答辩书》中，被上诉人辉烨公司主张上诉人汪鹏不存在休息日加班，而其提交的《考勤记录》则显示上诉人汪鹏存在部分休息日加班的情况，被上诉人辉烨公司在二审期间也对此予以认可。另外，被上诉人辉烨公司在《仲裁答辩书》中确认上诉人汪鹏2013年9月1日至2013年10月21日的工资是4915元。原审查明其他事实清楚，本院予以确认。

　　本院认为，本案双方当事人之间存在劳动关系，双方均应按照劳动法律法规的规定履行各自的权利义务。本案存在以下争议焦点：

　　第一，被上诉人辉烨公司应当支付2013年9月1日至2013年10月21日期间的工资数额。被上诉人辉烨公司在《仲裁答辩书》中确认上诉人汪鹏在上述期间的工资为4915元，该陈述属于当事人自认，被上诉人辉烨公司之后予以否认但未提供充分确凿的证据推翻其自认。故被上诉人辉烨公司应当按照其在仲裁期间确认的数额支付上诉人汪鹏上述期间的工资4915元。原审处理有误，本院予以纠正。上诉人汪鹏此点上诉理由成立，本院予以支持。

　　第二，被上诉人辉烨公司是否已经足额支付了2011年10月20日至2013年10月21日期间的加班工资。对于2013年9月至10月21日期间的加班工资已包含在前述确定的工资总额中，本院不再重复计算该期间的加班工资。对于2011年10月20日至2013年8月期间的加班工资问题。被上诉人辉烨公司提交的有上诉人汪鹏签名的《工资表》仅显示加班时间总数，对休息日加班和延长工作时间加班未做区分。上诉人汪鹏主张《工资表》显示的加班时间均为延长工作时间加班，但按其主张核算，其应得的加班工资数额与《工资表》记载的已发加班工资数额并不吻合，本院对上诉人汪鹏的该项主张不予采信。上诉人汪鹏提交的录音资料中关于工作时间的谈话内容并不针对上诉人汪鹏，故上诉人汪鹏提供的证据不足以证明其在工资表显示的加班时间总额之外还存在加班时间。由于双方都认可上诉人汪鹏一个班次为12个小时，本院酌情确定扣除1小时的吃饭休息时间，认定在每月65.2小时（21.75×3）之外的加班时间为休息日加班时间。由此2011年10月20日至2012年1月平时加班194.4小时、休息日加班20.6小时；2012年2月至2013年5月平时加班985.4小时、休息日加班123.4小时；2013年6月至2013年8月平时加班178.9小时、休息日加班26小时。据此核算，被上诉人辉烨公司已足额支付了上诉人汪鹏的加班工资。上诉人汪鹏再要求被上诉人辉烨公司补发加班工资差额，没有事实依据，本院不予支持。

　　第三，被上诉人辉烨公司是否应当支付未签订书面劳动合同二倍工资问题。被上诉人辉烨公司虽然提交了《合同签收备案表》证明双方签订了从2011年3月3日至2014年9月3日期间的劳动合同，但该《合同签收备案表》载明的签收顺序存在合同起期在后但签收时间在前的情况，被上诉人辉烨公司对此所做的解释不符合用人单位日常管理的惯例。因此，在该《合同签收备案表》存在瑕疵又无其他证据相佐证的情况下，本院认为被上诉人辉烨公司主张双方已签订从2011年3月3日至2014年9月3日期间的劳动合同证据不足，本院不予采信。由于上诉人汪鹏认可双方签订了2011年3月3日至2012年3月2日的书面劳动合同，故被上诉人辉烨公司应当支付自2012年4月3日至2013年3月2日期间的二倍工资差额35408元。原审此项认定有误，本院予以纠正。但自2013年3月3日起被上诉人辉烨公司已超过一年没有与上诉人汪鹏签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，已视为双方之间签订了无固定期限的劳动合同，被上诉人辉烨公司无需再支付2013年3月3日之后的未签书面劳动合同二倍工资差额。上诉人汪鹏此点上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。

　　第四，被上诉人辉烨公司解除与上诉人汪鹏的劳动合同是否符合法律规定。2013年10月21日被上诉人辉烨公司以上诉人汪鹏自2013年10月18日起旷工三日为由解除了双方的劳动合同。但被上诉人辉烨公司关于旷工时间的陈述及提交的证据之间存在多处自相矛盾的情况：被上诉人辉烨公司提交的《考勤表》显示上诉人汪鹏自2013年10月16日未再打卡上班；《辞退通知》却载明上诉人汪鹏自2013年10月18日未再上班；而被上诉人辉烨公司在原审期间主张上诉人汪鹏2013年10月18日有上班，之后未再上班；在二审期间其又主张自2013年10月15日起上诉人汪鹏即未再上班。且被上诉人辉烨公司提供的证据均无上诉人汪鹏的签名确认，故本院对于被上诉人辉烨公司关于上诉人汪鹏旷工的主张及证据均不予采信。同时，即使按照被上诉人辉烨公司在《辞退通知》上载明的上诉人汪鹏自2013年10月18日未上班的事实，由于2013年10月19日和10月20日为休息日，被上诉人辉烨公司无证据其已征得上诉人汪鹏同意进行加班，故2013年10月19日和2013年10月20日上诉人汪鹏未上班不能认定为旷工。因此，至2013年10月21日，上诉人汪鹏旷工尚未达到被上诉人辉烨公司《规章制度》中要求的连续旷工3日可解除劳动合同的条件。因此，被上诉人辉烨公司解除双方的劳动合同不符合法律规定，属于违法辞退，依法应当支付赔偿金。上诉人汪鹏离职前12个月即2012年10月至2013年9月的平均应发工资为3266元，被上诉人辉烨公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金19596元（3266×3×2）

　　第五，被上诉人辉烨公司是否应当支付未休年休假工资。被上诉人辉烨公司提供《请假卡》证明已安排上诉人汪鹏休了年休假。但该《请假卡》上“请假人签名”为空白，并无上诉人汪鹏的签名确认，上诉人汪鹏的考勤记录也无上诉人汪鹏的签名，上诉人汪鹏对其休年休假的事实也予以否认，故本院对上述证据均不予采信。由此，上诉人汪鹏在2012年和2013年度共应休年休假8天，被上诉人辉烨公司应当支付未休年休假工资差额。按照双方均无异议的年休假工资计算基数核算，被上诉人辉烨公司应支付的未休年休假工资为1267.3元（1722.73÷21.75×8×200%）。

　　根据本院对上诉人汪鹏仲裁请求的支持比例，被上诉人辉烨公司应当支付上诉人汪鹏律师费2335元。

　　综上，上诉人汪鹏的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。原审认定事实部分不清，处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第59号民事判决第四项；

　　二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第59号民事判决第一项为：被上诉人深圳辉烨通讯技术有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人汪鹏支付2013年9月1日至2013年10月21日期间工资4915元；

　　三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第59号民事判决第二项为：被上诉人深圳辉烨通讯技术有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人汪鹏支付2012年度和2013年度未休年休假工资差额1267.3元；

　　四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第59号民事判决第三项为：被上诉人深圳辉烨通讯技术有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人汪鹏支付律师费2335元；

　　五、被上诉人深圳辉烨通讯技术有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人汪鹏支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额35408元；

　　六、被上诉人深圳辉烨通讯技术有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人汪鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金19596元；

　　七、驳回上诉人汪鹏的其他上诉请求。

　　如果被上诉人深圳辉烨通讯技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人汪鹏承担5元、被上诉人深圳辉烨通讯技术有限公司承担10元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　张　　华

　　审　判　员　邢　 蓓　 华

　　代理审判员　张　 士　 光

　　二〇一四年七月二十八日

　　书　记　员　邓理哲（兼）

　　附相关法律条文：

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

　　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

　　（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

　　（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

　　（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第十条

　　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

　　已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

　　用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条

　　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条

　　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　用人单位违法本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条

　　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　《中华人民共和国劳动法》第五十条

　　工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

　　《企业职工带薪年休假实施办法》第三条

　　职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。

　　《企业职工带薪年休假实施办法》第十条

　　用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

　　用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

　　《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条

　　计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。

　　前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

　　职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。 

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