史洪波、北京英飞坊水族用品店劳动争议案

史洪波、北京英飞坊水族用品店劳动争议案

北京市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)一中民终字第04441号

　　上诉人（原审原告、被告）史洪波。

　　委托代理人汪友，北京市时开律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告、原告）北京英飞坊水族用品店。

　　经营者于飞。

　　委托代理人滑若云，北京闻道律师事务所律师。

　　上诉人史洪波、上诉人北京英飞坊水族用品店（以下简称英飞坊水族店）因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第23156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人史洪波的委托代理人汪友，上诉人英飞坊水族店的委托代理人滑若云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　史洪波在原审法院诉称：我于2007年4月19日到英飞坊水族店工作，任司机一职，月工资约5000元。在职期间英飞坊水族店未与我签订劳动合同，我每周工作六天，英飞坊水族店亦未向我支付加班费。2013年4月7日，由于英飞坊水族店长期未给我缴纳社会保险，我被迫辞职。现我不服仲裁裁决，起诉请求英飞坊水族店向我支付：1、解除劳动合同经济补偿金30000元；2、2010年10月20日至2013年4月7日期间周末加班工资132413元；3、2010年10月20日至2013年4月7日期间未休年假工资20689元。

　　英飞坊水族店在原审法院辩称并诉称：英飞坊水族店与缤纷亚马逊水景店均系于飞开设的店面，是两个独立的店面，史洪波系为缤纷亚马逊水景店提供劳务，其与英飞坊水族店之间并不存在劳动关系。缤纷亚马逊水景店的营业执照办理申请业已提交，但因故未能办理，现该店的经营属于于飞的个人行为。我方现亦不服仲裁裁决，起诉请求：1、无需向史洪波支付2010年10月20日至2013年4月7日未休年假工资5517.24元；2、无需向史洪波支付解除劳动关系经济补偿金12500元；3、本案诉讼费用由史洪波承担。

　　史洪波针对英飞坊水族店的起诉在原审法院辩称：我于2007年即进入英飞坊水族用品店工作，该店于2010年10月进行了工商登记，后该店因为拖欠租金费用故搬到十里河经营（即英飞坊水族店所述的缤纷亚马逊水景店），缤纷亚马逊水景店一直未办理营业执照，故我认为与英飞坊水族用品店之间存在劳动关系，我不同意英飞坊水族店的请求，请求法院予以驳回。

　　原审法院经审理查明：英飞坊水族店与缤纷亚马逊水景店均系于飞个人开设的店面，英飞坊水族店于2010年10月20日注册登记，经营地点位于本市海淀区广源闸5-1号-01层地下一层远大广源工艺品市场A18、386-395号；缤纷亚马逊水景店经营地点位于十里河雅园国际水族厅A5号，但该店未办理营业执照。

　　史洪波与英飞坊水族店就与史洪波建立关系的主体及性质存在争议，史洪波称其刚入职时在英飞坊水族店工作，2012年7、8月份搬到十里河的缤纷亚马逊水景店工作，负责采购、提货、发货，其与英飞坊水族店之间建立事实劳动关系。史洪波就其主张提交了以下证据：1、辞职信、快递单及查询结果。辞职信内容记载：因公司未给我办理社会保险且拖欠我的加班工资数月......我以此理由被迫提出离职......；快递单显示史洪波于2013年4月8日向于飞邮寄辞职信，邮寄地址为本市海淀区广源闸5-1号-01层地下一层远大广源工艺品市场A18；查询结果显示2013年4月14日该邮件投递并签收。英飞坊水族店对上述证据的真实性不予认可，称并未收到辞职信。2、POS机刷卡交易凭条若干张。上述凭条显示的交易时间均为2013年，其中部分凭条显示商户名称为"个体户于飞"，部分凭条显示商户名称为"英飞坊水族店"。英飞坊水族店认可交易凭条的真实性，但称与史洪波并不存在劳动关系。3、谈话录音资料。史洪波称录音资料系其与于飞妻子苏×的对话，其中有如下内容："苏：......你不想干了哦，我就问你咱们6年了跟小靳的关系是不一样的......你有什么要求就和我讲，只要我认为合理公平的都可以。小靳昨天6号走的是吧，我工资给她发到31号，如果你工作态度好，把手里的事处理了，他这点我是认可的。史：我就是今天了。苏：那多了少了就不该该了。史：恩。苏：你2月3月欠的账。史：我这个月补回来了......"英飞坊水族店对录音资料的真实性不予认可。4、水景缸订单。其上显示店面名称为缤纷亚马逊水景店，备注中有史洪波送货的显示。5、出庭证人王×的证言。王×作证：我和英飞坊水族店的老板于飞认识大概十几年了，我之前在英飞坊水族店担任店长，史洪波是英飞坊水族店的员工，是2010年到店的，他在店里负责送货，不用送货的时候就去库房做柜子；2012年6月因为房租的问题，英飞坊水族店搬到了十里河，史洪波跟着一起搬了过去；我不清楚史洪波的月工资情况，我每月工资7000-8000元左右；店内员工除工资外，每送缸一次补助50元左右。英飞坊水族店对证人证言不予认可。

　　英飞坊水族店称缤纷亚马逊水景店与英飞坊水族店系两个独立个体户店面，两者之间无任何关系，经营范围亦不同，史洪波于2012年7、8月份到缤纷亚马逊水景店，其从未在英飞坊水族店工作过。英飞坊水族店就其主张提交以下证据：1、缤纷亚马逊水景店日常流水账。流水账时间段从2012年8月至9月25日，其中显示2012年8月6日付送缸费，小史400；2012年9月7日付8月份送缸费，小史50。上述金额后均有史洪波签字确认。史洪波对流水账的真实性予以认可，但称上述流水账系王×制作，王×于2012年9月份离职，由靳彬（与英飞坊水族店亦存在劳动争议）接任店长，9月份之后的流水账均由靳彬制作，故英飞坊水族店未提交。庭审中法院向证人王×出示了该流水账，王×认可系其制作，其称流水账上显示的送缸费用系工资之外的额外补助而非工资。2、送缸统计表。其上统计了2013年1月至3月期间史洪波送缸的型号及次数，合计13次。史洪波对统计表的真实性不持异议，但称该统计表不能证明双方系劳务关系。3、房屋租赁合同。该合同系北京十里雅园国际花卉市场有限公司与于飞于2013年1月10日签订，约定于飞租赁位于朝阳区十里河雅园国际水族厅A5号，经营项目为水族，双方均认可该店面即为缤纷亚马逊水景店的经营地址。史洪波认可该证据的真实性，但对其证明目的不予认可。4、证明。系北京十里雅园国际花卉市场有限公司出具，以证明缤纷亚马逊水景店的营业执照正在办理中。5、出庭证人陈×的证言。陈×作证：2010年1月我入职英飞坊水族店，担任店长，店铺经营范围为龙猫及相关产品，因为龙猫无经营范围，所以注册时使用了"英飞坊水族店"这个名字；史洪波给我们店送过货，但我们只管接货，不清楚英飞坊水族店如何与史洪波进行结算。史洪波以陈×与英飞坊水族店存在利害关系为由对证人证言的真实性不予认可。

　　史洪波称其在职期间每周工作六天，且未享受带薪年休假。史洪波就此提交了仲裁庭审笔录，其中有如下内容记载：仲裁员：加班情况？申（史洪波）：每周工作6天，双休日休息一天。被（英飞坊水族店）：每周休息一天，双方协商的工作时间。仲裁员：年假情况？申：在职期间未休过年假，史洪波2007年就跟着英飞坊水族店老板干。被：未休过年假。英飞坊水族店在庭审中答辩称其在仲裁庭审后随即向仲裁委员会提交了书面意见，对加班情况进行了补正，史洪波并不存在加班情况。法院依法向海淀区仲裁委员会调取了英飞坊水族店于2013年6月27日向海淀区仲裁委员会提交的庭审意见书，其中显示史洪波属于运输劳务，有活就干没活就休息。

　　史洪波以要求英飞坊水族店支付解除劳动关系经济补偿金、周六日加班费及未休年假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决如下：1、英飞坊水族店向史洪波支付2010年10月20日至2013年4月7日期间未休年假工资5517.24元；2、英飞坊水族店向史洪波支付解除劳动关系经济补偿金12500元；3、驳回史洪波的其他申请请求。史洪波与英飞坊水族店均不服裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼，史洪波起诉在先。

　　原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、证人证言、辞职信、交易记录凭条、统计表、流水账、订单、录音资料以及劳仲字（2013）第5153号裁决书等证据材料在案佐证。

　　原审法院认为：本案争议焦点有二：一是史洪波与于飞经营的店面之间是否形成劳动关系；二是如果双方之间形成劳动关系，则与史洪波建立劳动关系的主体应为英飞坊水族店还是缤纷亚马逊水景店。就上述焦点法院认为，史洪波与于飞经营的店面之间曾建立劳动关系，且史洪波系与英飞坊水族店之间存在劳动关系。

　　针对双方形成劳动关系的具体理由，法院认为：其一，英飞坊水族店提出史洪波在缤纷亚马逊水景店工作，其从未在英飞坊水族店工作过。但鉴于缤纷亚马逊水景店未办理营业执照，不具备劳动关系主体资格，故针对劳动关系所产生的权利义务的承担主体应为英飞坊水族店；其二，根据史洪波提交的POS机刷卡交易凭条亦可见，其上时间均显示为2013年，商户名称显示为英飞坊水族店或个体户于飞，英飞坊水族店认可上述交易凭条均系缤纷亚马逊水景店的交易情况，由此可见，2013年缤纷亚马逊水景店搬至十里河后仍然以英飞坊水族店的名义对外经营，故法院可以进一步确认，不论史洪波提供劳动的对象是缤纷亚马逊水景店还是英飞坊水族店，英飞坊水族店都应成为劳动关系的权利义务主体；其三，史洪波所述的工作地点与英飞坊水族店的经营地址相一致，双方亦均认可史洪波曾提供送货劳动，英飞坊水族店虽称其向史洪波发放的报酬性质不是工资而是劳务费，但亦认可通过现金方式向史洪波方式发放报酬。综上，法院可以确认史洪波向英飞坊水族店提供了劳动，该店亦向史洪波支付相应劳动报酬，此种关系符合劳动关系的初步特征。按照个体工商户通常的用工模式，考虑到劳动者举证能力的有限性，法院认为史洪波就其主张的劳动关系一节已经在一定程度上完成了其举证责任。

　　英飞坊水族店称史洪波向其提供的是按次结算的劳务而非持续性劳动，根据举证责任分配，其应就劳务关系一节承担举证责任。反观其提交的证据：其一，日常流水账仅有2012年8月及9月的记录，其中仅有两笔史洪波送缸的费用，根据英飞坊水族店的陈述，史洪波于2013年4月离开缤纷亚马逊水景店，但其提交的流水账中并无2012年10月至2013年4月期间史洪波的劳务费记录，故流水账无法全面反映出史洪波提供劳动以及获得劳动报酬的形式，仅凭该证据无法认定双方之间系劳务关系；其二，送缸统计表中显示2013年1月至3月期间史洪波合计送缸13次，如按照英飞坊水族店所述，史洪波提供送缸劳务后按次结算劳务费，上述13次送缸亦应有劳务费结算凭证；根据日常流水账亦可见，英飞坊水族店亦理应持有该部分劳务费结算凭证，但其并未提交此类证据以进一步佐证其主张，法院对其主张不予采信。综上，英飞坊水族店未能充分举证证明双方之间系劳务关系，而史洪波提交的证据在一定程度上达到了劳动关系的证明标准，故法院认定双方确曾存在劳动关系。

　　劳动关系中，负有管理责任的用人单位应当对劳动者的入职时间及月工资标准承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。英飞坊水族店称史洪波于2012年7、8月份到缤纷亚马逊水景店，但未就此举证，法院不予采信；史洪波称其于2007年4月19日入职英飞坊水族店，但该店于2010年10月20日方注册成立，此前并无劳动关系主体资格，故本院对史洪波的主张亦不予采信，依法确认其于2010年10月20日入职英飞坊水族店。英飞坊水族店亦未就史洪波的月工资标准、离职时间及离职原因进行举证，故法院对史洪波的主张予以采信，确认其离职前月工资标准为5000元，2013年4月7日以未缴纳社会保险并拖欠加班工资为由提出辞职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应根据劳动者的工作年限及月工资标准向其支付解除劳动关系经济补偿金。鉴于英飞坊水族店确未为史洪波缴纳社会保险，故应向其支付解除劳动关系经济补偿金12500元。

　　就史洪波主张的周六日加班费一节，虽然仲裁庭审笔录中记载双方均认可每周休息一天，但英飞坊水族店向仲裁委员会提交的书面意见对此予以了补正，因此法院认为仲裁庭审笔录无法视为英飞坊水族店对于加班事实的自认，史洪波仍应当就此承担举证责任。现史洪波并未就周六日加班费一节进行充分举证，故法院对其该项请求不予支持。

　　就史洪波主张的未休年假工资一节，英飞坊水族店未举证证明业已安排史洪波享受带薪年休假，故应向史洪波支付2011年10月20日至2013年4月7日期间未休年假工资2758.62元。

　　综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，判决：一、北京英飞坊水族用品店于本判决生效之日起七日内向史洪波支付二Ｏ一一年十月二十日至二Ｏ一三年四月七日期间未休年假工资二千七百五十八元六角二分；二、北京英飞坊水族用品店于本判决生效之日起七日内向史洪波支付解除劳动关系经济补偿金一万二千五百元；三、驳回史洪波的其他诉讼请求；四、驳回北京英飞坊水族用品店的其他诉讼请求。

　　史洪波、英飞坊水族店均不服原审法院上述判决，向本院提出上诉。史洪波的上诉理由为：法院应当认定史洪波每周工作六天，这与英飞坊水族店在仲裁庭审中的自认及史洪波的证人王×的证言一致。请求：依法撤销一审判决第一项，改判北京英飞坊水族店支付2010年10月20日至2013年4月7日期间未休年假工资5517.24元；判决英飞坊水族店支付史洪波2010年10月20日至2013年4月7日期间周六日加班工资132413元。

　　英飞坊水族店的上诉理由为：史洪波的月工资标准是否是5000元一审法院认定事实不清，也未参考行业标准，英飞坊水族店核算的史洪波辞职前12个月的月平均工资为4083.75元。请求：判决撤销一审判决；改判英飞坊水族店按4083.75元的月工资标准向史洪波支付未休年假工资；改判英飞坊水族店按4083.75元的月工资标准向史洪波支付解除劳动关系经济补偿金；判令由史洪波承担本案的全部诉讼费用。

　　本院经审理查明：二审庭审期间，英飞坊水族店明确表示认可史洪波与英飞坊水族店曾存在劳动关系。本院经审理所查明的其他事实同原审法院查明的事实一致。

　　本院认为：针对史洪波的上诉请求，其一，关于史洪波主张的周六日加班费问题，史洪波以其每周工作六天主张周六日加班费，但一方面，英飞坊水族店对此予以否认，并主张史洪波作为司机工作时间灵活，另一方面，史洪波并未就其存在加班事实进行充分举证，故一审法院对其该项请求不予支持于法有据，本院予以确认。其二，关于史洪波主张的未休年休假工资问题，史洪波并未提交证据证明其入职英飞坊水族店之前的工作情况，故其主张未休年休假工资的起算时间为2010年10月20日本院不予支持。对于史洪波主张的未休年休假工资的金额，经本院核实，一审法院计算有误，本院依法予以纠正。

　　针对英飞坊水族店关于史洪波工资标准的上诉主张，本院认为，英飞坊水族店主张史洪波辞职前12个月的月平均工资为4083.75元，并应以此为标准向史洪波支付未休年休假工资及解除劳动关系经济补偿金，但就此主张并未提交有效证据予以证明，故本院对其上诉主张不予支持。

　　综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第23156号民事判决第二项、第四项；

　　二、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第23156号民事判决第一项、第三项；

　　三、北京英飞坊水族用品店于本判决生效后七日内向史洪波支付二Ｏ一一年十月二十日至二Ｏ一三年四月七日期间未休年休假工资三千二百一十八元三角九分；

　　四、驳回史洪波的其他诉讼请求。

　　一审案件受理费十元，由北京英飞坊水族用品店负担（本判决生效后七日内交纳）。

　　二审案件受理费十元，由史洪波、北京英飞坊水族用品店各负担五元（均已交纳）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　斌

审　判　员　　刘俊霞

代理审判员　　陈栋梁

二〇一四年七月二十五日

书　记　员　　苑要楠

书　记　员　　梁　萌 

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