烟台路海饮食管理有限公司与陈淑平劳动争议上诉案

烟台路海饮食管理有限公司与陈淑平劳动争议上诉案

山东省烟台市中级人民法院

民事判决书

(2014)烟民一终字第695号

　　上诉人（原审原告）：烟台路海饮食管理有限公司。

　　法定代表人：徐正强，该公司经理。

　　委托代理人：王辉，山东鼎然律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：陈淑平。

　　委托代理人：张波，山东同济律师事务所律师。

　　上诉人烟台路海饮食管理有限公司（以下简称路海公司）因与被上诉人陈淑平劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民劳初字第342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院认定，陈淑平于2011年5月15日到路海公司从事面案工作，双方未签订书面劳动合同，路海公司未为陈淑平缴纳社会保险费。烟台经济技术开发区八角办事处峰台物业管理分公司为陈淑平缴纳了2005年9月至2013年2月期间的社会保险费。2012年11月19日，陈淑平离开路海公司。关于离职原因，陈淑平称系由于路海公司未为其缴纳社会保险费，向路海公司打招呼离职。路海公司否认，主张陈淑平是在未通知单位的情况下无任何理由自行离开，故按旷工处理。

　　2012年12月12日，陈淑平向烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决路海公司支付未订立劳动合同的双倍工资差额19404元、经济补偿金3528元。该委经审理于2013年5月27日作出烟芝劳人仲案字（2012）第627号裁决书，裁决路海公司支付给陈淑平未订立书面劳动合同双倍工资差额19404元、解除劳动合同经济补偿金3528元。路海公司不服，提起诉讼，请求判令不支付陈淑平2011年5月15日至2012年11月19日未订立书面劳动合同二倍工资差额19404元、解除劳动合同经济补偿金3528元。

　　路海公司主张陈淑平与其系非全日制用工关系，提供下列证据：

　　1、2011年6月-2012年12月份的职工花名册、缴纳社会保险费记录，以此证明与路海公司存在或解除、终止劳动关系的职工都由单位花名册详细记载，路海公司是按照花名册统一为劳动者发放工资和缴纳社会保险费，其中缴纳职工保险费部分事务由路海公司委托烟台市东源人力资源有限公司代理缴纳，而陈淑平并不属于按照职工管理的劳动者，陈淑平名字不在花名册中，也不在缴纳社会保费费的明细上，说明双方之间不存在劳动关系，属于劳务关系。

　　陈淑平对缴纳社保费记录的真实性没有异议，对职工花名册以系路海公司单方制作且没有公章为由不予认可。

　　2、路海公司于2012年12月15日作出的《除名通知》，以此证明陈叔平自2012年11月21日开始未经请假，擅自离岗，自动离职，严重违反了单位规章制度，被路海公司除名，不需要支付经济补偿金。

　　陈叔平对证明的内容有异议，表示至今未收到过该通知。

　　3、路海公司的办公室工作人员曲阿芳、李岩蔚签名的向陈叔平送达《除名通知》的书面证明，以此证明路海公司作出的上述除名通知书已经于2012年12月17日送达给陈叔平。陈叔平认为该证据是路海公司单方制作，对其真实性无法确认，表示不认识两个送达人。

　　4、路海公司制定的劳动纪律第16条规定，员工连续旷工满3天，给以辞退处理。陈叔平对劳动纪律的真实性不予认可，认为法律规定将员工除名应该经过工会的同意、劳动纪律应该公示，陈叔平之前从未看到过上述规定。

　　5、路海公司在公告栏张贴、公示的劳动纪律和除名通知书的照片，时间大约在2012年12月18日。以此证明路海公司制定的劳动纪律已在公司的公告栏的醒目位置进行了公示，全体员工包括陈叔平都应当看到，都应知道劳动纪律的内容；路海公司不仅派人送达除名通知书给陈叔平本人，而且还在公司的公告栏醒目位置张贴了公告，以此方式公示、送达。

　　陈叔平认为照片上没有标注时间，陈叔平在2012年12月12日已经申请了劳动仲裁，也就是说路海公司在12月18日公示陈叔平没有看到，路海公司应该是为了诉讼或者其他原因制作的证据。

　　6、当时的工作人员李岩蔚为陈淑平代签的“声明”，以此证明陈淑平书面申请不与公司签订劳动合同，不用公司为其缴纳社会保险费，因为他们已经在物业公司签订了劳动合同。

　　陈淑平主张签字不是陈淑平签的，不予认可。

　　7、李岩蔚证言：“陈淑萍、陈宝庆、孙玉英的名都是我代签的。我自今年3月份已经不在该公司工作了，当时我任路海公司的办公室工作人员。我们公司原来是威海光明花园大酒店，后来由路海公司来接手，接手时在光明花园时缴纳保险的继续缴纳保险，不缴纳保险的是因为职工在村里都有保险。这些职工都是周围村里的人，有一批农民提出不签合同，因为他们在村里都交保险，村里每年都发米面等待遇，他们害怕和公司签了以后就没有这些待遇了，所以不与我们签合同。而且他们是公司的钟点工，每天工作5个小时40元钱，其中包含一个小时的休息时间，但缴纳保险的代理公司要求不缴纳保险必须签声明，我叫他们三个签，他们不签，叫我代签。我就代签了。为了完成上面交待的工作，我才代签的，不知道会发生这样的诉讼。”

　　8、郭新凤证言：“我曾是财务人员，于2013年2月份离开路海公司，2011年路海公司接手大宇食堂，在附近村里招了钟点工，都是村民。每天工作不超过4个小时，规定5个点40元，其中一个小时是吃饭休息的时间，他们不愿和公司签合同，签了一个声明。我平时不跟陈淑平、孙玉英、陈宝庆接触，代签是经过陈淑平同意的。”

　　陈淑平对证人曾经是路海公司公司的员工无异议，但认为无法确定现在是不是单位的员工，要求证人提供在其他单位缴纳社保的证明。

　　9、证人离职申请表、结算书、由路海公司为证人继续代缴保险的协议书，以此证明证人李岩蔚已经于2013年3月10日、郭新凤已经于2013年1月18日从路海公司辞职。

　　陈淑平认为上述证据系路海公司单方制作无法确认真实性，路海公司继续为两位证人缴纳保险，不能证明证人已经实际离开路海公司。

　　陈淑平主张其与路海公司之间系全日制劳动关系；烟台经济技术开发区八角街道峰台居民委员会为其办理的是“两保一补”手续，即因所在农村土地被国家征用，政府为解决被拆迁居民的养老问题，给村民一部分福利，通过居委会的物业公司为村民缴纳“两保一补”，把土地征地补偿款转化为村民的养老保险、医疗保险，物业公司并不实际支付费用，陈淑平未在物业公司上过班、未领取过工资。陈淑平对其上述主张提供了下列证据：

　　1、标记路海公司名称的工牌［内容：路海饮食管理有限公司，员工：NO208）和出入证（内容“公司名称：路海饮食；工号：33000025；入社日期：2011年0906；允许上述持证人出入大宇造船海洋（山东）有限公司”］，以此证明陈淑平是路海公司的职工。

　　路海公司对上述证据均不予认可，认为工牌和出入证号码不符，并表示公司没有工牌。

　　2、2011年12月-2012年6月陈淑平的工资明细，证明路海公司每月10日发放工资，月工资为1764元。

　　路海公司对证据的真实性没有异议。

　　3、工作服一件，证明陈淑平是路海公司的职工。路海公司不予认可。

　　4、烟台市经济技术开发区八角办事处峰台居民委员会的证明：兹证明我村村民陈淑平在村交“两保一补”。路海公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关。经原审法院到该居委会了解，陈淑平系因所在农村土地被国家征用而由烟台市经济技术开发区八角办事处峰台居民委员会以其所属物业管理分公司名义为其缴纳养老保险、医疗保险，领取生活补助，并非与该分公司存在劳动关系。

　　原审法院依据烟芝劳人仲案字（2012）第627号裁决书、送达证明以及庭审笔录中记载的双方当事人的陈述认定上述事实。

　　原审法院认为，（一）诉讼中路海公司先是主张与陈淑平系劳务关系，后又主张系非全日制用工关系，因陈淑平否认，路海公司对此应负举证义务。路海公司提供曾在其公司工作过的李岩蔚、郭新凤到庭证明陈淑平在其公司每天工作五个小时、陈淑平本人不同意签订劳动合同，陈淑平否认，因该二证人与路海公司存在利害关系，对其证言不予采信。陈淑平主张从早上五点工作至下午两点，一天做早、午餐两次饭，每周休息一天，路海公司否认，表示没有固定的上、下班时间，未规定每天做几次饭，但不能提供考勤佐证，对路海公司的主张不予采信，依法采信陈淑平的说法。结合路海公司按月为陈淑平发放工资、路海公司要求陈淑平遵守公司的规章制度、路海公司主张曾要求陈淑平签订劳动合同等事实，依法应认定路海公司、陈淑平之间系全日制劳动关系。路海公司主张陈淑平在到其公司就业之前与其他公司签订了劳动合同、缴纳城镇保险，但经查，陈淑平系因所在农村土地被国家征用而由烟台经济技术开发区八角办事处峰台居民委员会以其所属物业管理公司名义为其缴纳养老保险、医疗保险，并非基于劳动关系。（二）路海公司认可陈淑平从2011年5月15日工作到2012年11月19日及月平均工资为1764元，依法予以确认。陈淑平在路海公司工作期间，路海公司未与陈淑平签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，应向陈淑平支付未签订劳动合同的双倍工资差额19404元。（三）路海公司主张系因陈淑平未经请假，擅自离职，将陈淑平除名，并向陈淑平送达了除名通知，但陈淑平否认被除名亦表示未收到除名通知，路海公司的主张证据不足，不予支持。陈淑平主张系因路海公司未为其缴纳社会保险费而向路海公司提出离职，予以采信。陈淑平在路海公司工作了1年6个月零4天，路海公司诉请陈淑平支付解除劳动合同经济补偿金3528元（1764元／月×2个月），符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，予以支持。综上所述，原审法院于2014年3月19日判决：一、限烟台路海饮食管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付陈淑平未签订书面劳动合同的双倍工资差额19404元（1764元／月×11个月）。二、限烟台路海饮食管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付陈淑平解除劳动合同经济补偿金3528元（1764元／月×2个月）。案件受理费10元，由烟台路海饮食管理有限公司负担。

　　宣判后，路海公司不服提起上诉称，一、原审法院认定上诉人路海公司与被上诉人陈淑平之间系全日制劳动关系明显错误。1、因被上诉人陈淑平已经与峰台居民委员会所属物业管理公司建立全日制劳动关系，所以，本案双方当事人之间就不应属于全日制劳动关系。（1）被上诉人陈淑平受雇于上诉人路海公司之前，已与峰台居民委员会所属物业管理公司建立劳动关系，一直存续至今。根据上诉人路海公司职工花名册和缴纳社保费记录等证据证明，被上诉人陈淑平不属于与上诉人路海公司存在劳动关系的职工，上诉人路海公司不为其缴纳社会保险费，被上诉人陈淑平工作一年多，从未就缴纳社会保险费问题向劳动监察部门投诉，也印证其对于自己不属于上诉人路海公司职工的事实是明知的。按照相关司法解释规定，只有“停薪留职、内退、下岗、放长假”四类特定人员到新的用人单位重新就业，可以认定属于劳动关系，存在双重劳动关系。而被上诉人陈淑平不属于上述四类人员，因此双方之间不应属于全日制劳动关系。（2）原审法院依职权向峰台居民委员会调查的材料没有当庭出示，没经过质证程序，违反法定程序，不能作为认定案件事实的依据。因此，依据上述调查材料就认定峰台物业管理有限公司是居委员会所属企业，认定峰台物业管理有限公司与被上诉人陈淑平非劳动关系，属认定事实错误。2、上诉人路海公司与被上诉人陈淑平应属于非全日制劳动关系。从招聘原因、从事的工作岗位、工作时间、支付报酬形式、用工期限等因素判断，双方更符合非全日制劳动关系的特征。上诉人路海公司的员工均是由财务部门按月放发工资或劳务费，不能仅凭按月发放的支付形式就否认双方之间非全日制劳动关系的客观事实。二、原审判决支付双倍工资差额和经济补偿金明显错误。按照非全日制劳动关系的相关法律规定，上诉人路海公司可以不与被上诉人陈淑平签订书面劳动合同，不需要支付双倍工资差额和经济补偿金。即使双方属全日制劳动关系，因被上诉人自行离职，严重违反单位规章制度，其已经被单位解除劳动关系，上诉人无须支付经济补偿金。被上诉人主张因上诉人未为其缴纳社会保险费而解除劳动关系，未提供任何证据证明。请求二审法院查清事实，撤销原审判决，发回重审，或改判确认双方不存在全日制劳动关系，上诉人路海公司不需要支付被上诉人陈淑平双倍工资差额和经济补偿金。

　　被上诉人陈淑平答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

　　本院审理查明的事实与原审法院认定事实一致。

　　本院认为，依据被上诉人陈淑平为上诉人路海公司工作，上诉人路海公司按月为被上诉人陈淑平发放工资，且要求被上诉人陈淑平遵守公司的规章制度的事实，依法应认定双方之间存在劳动关系。峰台居民委员会所属物业管理公司并非基于劳动关系为被上诉人陈淑平缴纳养老保险和医疗保险，且上诉人路海公司也无证据证明被上诉人陈淑平与物业管理公司之间存在劳动关系，故上诉人路海公司主张被上诉人陈淑平与峰台居民委员会所属物业管理公司存在劳动关系，与事实不符，依法不予支持。上诉人路海公司虽主张与被上诉人陈淑平之间系非全日制用工劳动关系，证据不足，依法不予支持。被上诉人陈淑平在上诉人路海公司工作期间，上诉人路海公司未与被上诉人陈淑平签订书面劳动合同，依法应支付被上诉人陈淑平未签订劳动合同的双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金。原审法院判决正确，依法应予维持；上诉人上诉主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人烟台路海饮食管理有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

审判长　　杨卫东

审判员　　陈晓彦

审判员　　吴继辉

二〇一四年七月二十八日

书记员　　林重霄 

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