姜堰市海光船舶阀门厂与李根龙劳动争议纠纷上诉案

姜堰市海光船舶阀门厂与李根龙劳动争议纠纷上诉案

江苏省泰州市中级人民法院

民事判决书

(2013)泰中民终字第0927号

上诉人(原审被告)姜堰市海光船舶阀门厂。

负责人严荣其，该厂厂长。

委托代理人(特别授权)孙卫东。

被上诉人(原审原告)李根龙。

委托代理人(特别授权)陶志宏，江苏奕俊律师事务所律师。

上诉人姜堰市海光船舶阀门厂(以下简称海光阀门厂)因与被上诉人李根龙劳动争议纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院(2013)泰姜民初字第0669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明：原告于2010年1月进入被告单位从事钻床操作工工作，双方签订书面劳动合同一份，约定合同期限自2010年1月1日至2013年1月1日止。2011年1月至2012年12月，被告为原告办理缴纳了社会保险。2012年12月25日，被告向原告出具解除、终止劳动合同证明书一份，载明：兹证明李根龙与我厂劳动合同于2012年12月31日到期解除、终止。原告在被告单位上班至2012年12月30日，后未去被告单位上班。2013年1月11日，原告向原姜堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年1月23日，原告撤回申请。同年1月24日，被告向原告发出续订劳动合同通知书，通知原告在接到通知后三日内与被告续订劳动合同。同年2月18日，原告再次向泰州市姜堰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付解除劳动合同经济补偿金3807元、支付加班费17053元及加班工资2197元、社会保险费4679元、为原告缴纳失业保险费2152元、防暑降温费1850元、违法解除劳动合同经济赔偿金26229元、2012年10月至2012年12月工资3172元、退休医疗费保险费4200元及扣除的工伤保险费436.8元，并为原告办理失业金领取手续及社会保险转移相关手续。同年4月18日，泰州市姜堰区劳动人事争议仲裁委员会作出泰姜劳人仲案字[2013]第66号仲裁裁决，裁决：被告支付原告终止劳动合同经济补偿金3807元、2012年10月至2012年12月工资3172元，被告为原告办理社会保险转移手续，并出具终止劳动关系证明，对原告的其他仲裁请求不予支持。后原、被告不服裁决，均向原审法院提起诉讼。原审审理中，被告撤回起诉。

原审法院另查明：2012年10月到12月，原告实际上班计53.5天，被告实际发放原告工资2577.39元，代扣保险费721.17元，合计3298.56元，

本案原、被告双方争议的主要焦点是：1、原告到被告单位工作开始时间；2、原告的工资标准；3、被告是否拖欠原告工资；4、原告要求被告支付加班费有无事实依据；5、原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金及违法解除劳动合同经济赔偿金有无事实依据。

关于争议焦点1，原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。被告主张原告自2010年1月20日开始到被告单位工作，但被告未提供相关证据予以证明，故对原告主张其于2010年1月9日开始到被告单位工作的事实予以确认。

关于争议焦点2，原告陈述，2010年每月需出勤30天，基本工资1400元；2011年、2012年每月需出勤30天，基本工资1650元。被告则陈述原告月工资为1200元。原告举证2010年1月至2012年9月的工资明细表及时间分别为2010年5月、2010年11月、2011年1月的考勤表3份。被告举证2010年、2011年委托银行代发职工工资业务明细表。经质证，被告认为原告举证证据无被告单位公章，其不予认可；原告对被告举证证据的真实性无异议。原审法院认为：根据《江苏省工资支付条例》“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容”的规定，本案被告未能举证证明原告的工资情况，应由其承担不能举证的不利后果。故对原告主张的工资标准（2010年为1400元/30天、2011年及2012年为1650元/30天）予以支持。

关于争议焦点3，原审法院认为，被告已按原告实际出勤天数发放了2012年10到12月的工资，但低于原姜堰市当年度执行的最低工资1100元/月的标准，故被告应支付差额部分1.44元。对原告要求被告加付赔偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未足额支付劳动者劳动报酬的，应当由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案原告并未向劳动行政部门要求处理，故对原告的该诉讼请求不予支持。

关于争议焦点4，原告陈述延时加班费应按照基本工资的150%发放，但被告仅按其基本工资的100%发放其延时加班费3523.34元，应再支付工资的50%部分延时加班费1761.67元；其于2010年出勤319.5天、2011年出勤332天、2012年出勤282.5天，共加班195.5天，被告应支付休息日加班费18737.75元。原告举证2010年1月至2012年9月的工资明细表及时间分别为2010年5月、2010年11月、2011年1月的考勤表3份。被告则否认原告存在加班及被告曾发放原告延时加班费的事实，对原告举证的证据不认可。庭审中，原审法院责令被告提供2010年至2012年9月期间原告的工资表及考勤表，被告未举证。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案原告举证的工资明细表中的数额与被告举证的委托银行代发职工工资业务明细表中载明的发放原告工资数额一致；原告举证的3份考勤表及被告举证的2012年10月至12月的考勤表证明被告掌握了职工加班事实存在的证据；被告不认可原告举证的证据，又不提供考勤表以及能够说明原告工资组成的工资表，应承担对己不利的后果；故对原告存在加班的主张予以支持。经审查原告举证证据，对原告主张的延时加班费1761.67元予以支持。对于原告的休息日加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应当支付不低于本人工资的200%即两倍的工资报酬。因被告已按出勤天数向原告发放工资，还应再支付休息日上班期间的另一倍工资。原审法院确认原告于2010年休息日加班69.5天，测算加班费为1400元÷30天×69.5天×100%＝3243.33元；2011年休息日加班82天，测算加班费为1650元÷30天×82天×100%＝4510元；2012年休息日加班32.5天，测算加班费为1650元÷30天×32.5天×100%＝1787.5元；合计9540.83元。

关于争议焦点5，原审法院认为，固定期限劳动合同到期需要续订劳动合同的，用人单位应及时通知劳动者。本案被告于2012年12月25日向原告出具解除、终止劳动合同证明书，通知原告双方的劳动合同于2012年12月31日到期后终止，并未提出与原告续订劳动合同。原告自2013年1月1日以后未到被告单位工作，并于2013年1月11日申请劳动争议仲裁。直到2013年1月24日，被告单位才通知原告可以续订劳动合同，此时原、被告原来订立的劳动合同已经终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，被告应当向原告支付经济补偿金，经测算经济补偿金为1650元×3个月＝4950元。对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实依据，不予支持。

对于原告要求被告赔偿失业保险损失的诉讼请求，原审法院认为，被告已为原告办理缴纳了失业保险，原告的主张不符合法律规定，不予支持。对于原、被告各自要求对方当事人返还代垫保险费的请求，不属法院受理的民事案件审理范围，不予理涉。对于原告要求被告为其出具解除劳动合同的证明，办理社会保险关系转移手续的诉讼请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，予以支持。对于被告辩称“原告主张2010年加班费的诉讼请求超过诉讼时效”的意见，原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者应当自劳动关系终止之日起1年内提出，本案原告申请仲裁在双方劳动关系终止之日起1年内，故对被告的该辩称意见不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条、第四十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款、《失业保险条例》第十四条、《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条及有关规定，原审判决：一、被告姜堰市海光船舶阀门厂于本判决生效后十日内给付原告李根龙工资1.44元、终止劳动合同经济补偿金4950元、延时加班费1761.67元、休息日加班费9540.83元，合计16253.94元；二、被告姜堰市海光船舶阀门厂于本判决生效后十日内，向原告李根龙出具终止劳动合同的证明，并在十五日内为原告办理社会保险关系转移手续;三、驳回原告李根龙的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元，由被告姜堰市海光船舶阀门厂负担（原告同意其预交的诉讼费用5元，由被告直接向其支付，不再退还，由被告在本判决生效后三日内向原告支付）。

原审民事判决书送达后，上诉人海光阀门厂不服，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。1、原审中被上诉人多次变更诉讼请求，上诉人多次要求给予答辩期，原审法院均不允许；2、原审中上诉人多次要求支持上诉人要被上诉人给付代垫保险费用四千多元，原审法院均允许但在判决书中只字未提；3、原审中上诉人申请调取被上诉人的工资卡发放工资的记录，原审法院没有依法调取。二、原审认定事实错误，适用法律错误。1、被上诉人的加班记录没有证据；2、上诉人不应支付被上诉人经济补偿金。上诉人已发通知要求被上诉人续订劳动合同，上诉人发给被上诉人的劳动合同到期证明书不是解除、终止劳动合同证明，而是证明合同到期解除终止；3、上诉人为被上诉人缴纳社会保险费时，被上诉人工资是1441元。被上诉人亦认可其是1400多元工资，经济补偿金计算错误；4、被上诉人在庭审时拒不认可上诉人提供的2012年10月、11月、12月份被上诉人考勤卡，后上诉人申请调取仲裁笔录时才认可；5、上诉人多次要求原审法院调取上诉人的考勤记录；6、2010年的加班费被上诉人请求已过诉讼时效；7、被上诉人提供的工资表中已经列明了加班费，并发放到被上诉人的银行卡中，被上诉人每月工资1400元。银行卡中的数目减去1400元就是加班费。请求依法发回重审或改判。

被上诉人李根龙答辩称：一、关于被上诉人的工资标准，应由用人单位举证，上诉人在一审中未能提供，应承担举证不能的法律后果。二、加班相应的证据，应由上诉人提供考勤表、工资表，上诉人作为用人单位没有提供，应承担不利的后果。三、上诉人主张的返还垫付的保险费不属于民事案件的审理范围。四、上诉人直到2012年1月24日才通知被上诉人可以续订劳动合同，此时双方劳动合同已经终止，上诉人应当支付经济补偿金。五、时效问题，没有超过双方劳动关系终止之内一年。六、审判程序符合法律规定。请求驳回上诉人的上诉请求。

二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。

二审中，上诉人提供2010年、2011年、2012年考勤表及考勤卡复印件，证明已根据考勤表发放了加班工资。被上诉人质证认为该证据是复印件，未能提供原件，无法证明证据来源。且考勤表及考勤卡不符合《江苏省工资支付条例》的规定，应当由考勤员和劳动者签字确认，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，上诉人提供的证据不属于二审程序中的“新的证据”，且未能提供原件，被上诉人亦不予认可，本院不予采纳。

本院认为：一、关于上诉人提出的原审审理程序违法的上诉理由。1、李根龙起诉时其诉讼请求为“一、被告支付原告2012年10月至12月份工资3172元、加付赔偿金3172元、解除劳动合同经济补偿金6000元、违法解除劳动合同赔偿金12000元、赔偿失业保险损失4409.6元、延时加班费9293元、休息日加班费30252元、返还申请人社会保险费用6774.4元，合计75073元；二、被告为原告出具终止劳动合同证明和出具领取失业保险金相关手续及为原告办理社会保险关系转移手续”。原审庭审中，李根龙明确其诉讼请求为“延时加班费1761.67元，休息日加班费2010年5950.25元、2011年、2012年12787.5元，其他诉讼请求没有变化，合计54265.92元”。原审以李根龙未增加诉讼请求、只是主张的加班费数额予以减少为由，对海光阀门厂要求给予答辩期的意见不予准许，并无不当。2、关于要求返还的代垫保险费。该请求不属于人民法院民事案件的受理范围，原审判决已明确不予理涉。3、关于上诉人申请调取证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。上诉人对于自己持有的证据应当提供而不提供，却申请法院调查收集，不符合上述规定。二、关于上诉人提出的原审认定事实错误，适用法律错误的上诉理由。1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”被上诉人原审中提供的证据可以证明其存在加班的事实，上诉人掌握加班事实存在的证据而不提供，应承担不利后果。2、上诉人与被上诉人签订了固定期限劳动合同，上诉人于2012年12月25日向被上诉人出具解除、终止劳动合同证明书，通知双方的劳动合同于2012年12月31日到期后终止，并未提出续订劳动合同。2013年1月24日，上诉人通知被上诉人可以续订劳动合同，此时双方劳动合同已经终止，上诉人应当按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，向被上诉人支付经济补偿金。上诉人未能举证证明被上诉人的工资情况，应承担不能举证的不利后果。原审依据被上诉人主张的工资标准计算经济补偿金亦无不当。3、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。双方当事人之间的劳动关系在2012年12月31日终止，被上诉人申请仲裁，并未超过法律规定的时效期间。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，所作判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人姜堰市海光船舶阀门厂负担(已交纳)。

本判决为终审判决。

审 判 长 周 卫 平

审 判 员 吴 玫

审 判 员 于 焱

二○一三年十二月十七日

书 记 员 季 萍

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