赵五星与中交二公局第四工程有限公司劳动争议纠纷上诉案

赵五星与中交二公局第四工程有限公司劳动争议纠纷上诉案

河南省洛阳市中级人民法院

民事判决书

(2013)洛民终字第2257号

　　上诉人（原审原告）：赵五星。

　　委托代理人：郭有才。

　　被上诉人（原审被告）：中交二公局第四工程有限公司。

　　法定代表人：刘宏伟，总经理。

　　委托代理人：潘灿强，人力资源部经理。

　　委托代理人：郭保国，法律顾问。

　　上诉人赵五星因与被上诉人中交二公局第四工程有限公司（以下简称二公局四公司）劳动争议纠纷一案，不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2013）瀍民初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵五星及其委托代理人郭有才到庭参加诉讼。被上诉人二公局四公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭。经缺席审理，本案现已审理终结。

　　原审查明：（一）2009年4月28日，“中交二公局四公司青兰高速公路陕西境路面第三合同段项目经理部”为甲方与乙方卢红战签订“协议书”，约定由乙方对“青兰高速公路K75+750K106+850”“水稳碎施工辅助用工和养生”实行综合单价承包，工期自2009年5月1日起至2010年6月31日。该工程在陕西省洛川县境内。卢红战系济源市大禹镇人，原告赵五星同村有多人在卢红战工地干活。2010年3月5日起，原告随同村人一起去卢红战工地干活，由卢红战付给工资。原告主张当时是12个小时一个工，每小时6元，自己共计干活114.9个工；卢红战到庭作证称，当时工地正常干活工资支付按十小时为一个工每小时6元计算，超过10小时按每小时6元计算工资，临时用工一个工50元，赵五星工资已结算完毕。被告持有卢红战工地人员写的赵五星工时数和工资数便条，便条写明：赵五星3月6日—3月25日22.4+时1个，3月26日—4月25日32.9+时1个，4月26日—5月25日33.8+时4个，5月26日—6月12日12.3+7.5合计101.4工时13.5个6084元+675元合计6759元－3800元=2959元；便条左下角写“已清”。该便条上无赵五星签名，赵五星不认可工资已清的说法。（二）2010年6月12日下午，原告在被告工地干活中被工地铲车轧伤左脚，后被送往医院治疗。原告持有洛川县旧县中心医院开具的医疗费单据12张（2010年6月15日、6月16日、6月17日各一张每张105元，6月18日二张每张为138元、220元，6月19日二张每张为55元、220元，6月20日一张220元，6月21日一张为220元，6月22日一张为155元，6月26日二张每张为175元、50元）和2010年6月26日出具的诊断证明书一份，医疗费单据合计费用1768元，诊断证明书载明：臆（诊）断1.左趾骨1-2骨折，2.软组织损伤；诊疗意见1.住院治疗，2.出院后休息4个月。原告赵五星还持有洛川县菩提乡王家河合作医疗站（简称王家河医疗站）6月27日、6月28日、6月30日收款收据三张（载明药费分别为230元、30元、185元，合计445元），济源市天江药店2010年7月24日、8月15日面额100元医药费发票二张，济源市肿瘤医院2011年10月15日门诊收费90元票据一张，河南省焦作市卫生学校附属医院2010年7月28日门诊收费70元票据一张。（三）2010年7月22日，原告通过焦作市高新区148法律服务所委托焦作正浮法医临床司法鉴定所（简称正浮司鉴所）对其伤残等级进行鉴定，正浮司鉴所2011年11月5日出具（2010）临鉴第160号司法鉴定意见书，分析鉴定原告2010年6月12日左足第1、2跖骨骨折，鉴定原告“的伤残程度为十级伤残”，原告付正浮司鉴所鉴定费600元。原告曾于2010年8月10日向洛阳人力资源和社会保障部门举报投诉，反映其在被告承建的高速公路干活期间单位拒签劳动合同、拒办社会保险等，后因60日内未得到处理结果向河南省人力资源和社会保障厅（简称省人保厅）申请复议，省人保厅于2011年1月27日作出复议决定，决定被申请人在60日内按照规定程序处理申请人举报投诉的案件。洛阳市瀍河区劳动争议仲裁委员会（简称瀍河劳动仲裁委）2011年5月16日受理原告的劳动仲裁申请，2011年8月23日做出洛瀍劳仲案字（2011）第07号仲裁裁决书（简称07号裁决），认定原告在被告转包的青兰高速公路干活期间被工地使用的铲车轧伤左脚的事实，裁决原告与被告之间具有事实劳动关系。原告于2011年5月19日申请工伤认定，洛阳市人保局于2011年11月8日做出洛（人社）工伤认字（2011）W第067号认定工伤决定书（简称067号工伤认定书），查实原告在被告工地干活期间被铲车轧伤左脚造成左趾骨1-2骨折及软组织损伤，认定原告为工伤。2012年5月4日，原告又经洛阳市劳动能力鉴定委员洛劳鉴工伤（2012）412042“洛阳市劳动能力鉴定结论通知书”鉴定为伤残十级。原告付鉴定费和检查费合计370元。原告再次申请仲裁，请求事项为：一、依法作出《行政处罚决定书》分别处罚、合并执行。二、依法作出仲裁，责令被申请人支付：1双倍工资16545元。2节假日工资32356元。3医疗费3000元。4交通食宿费3000元。5住院伙食补助费5420元。6护理费10960元。7一次性残补29200元；一次性医疗补助金和一次性就业补助金两项按2011年度洛阳市在职在岗工资共计33466元。8被抚养人抚养费20000元。9停工留薪50400元。10误工费10962元。11以上10项合计215309元。12一次性加倍赔偿金215309元。13未办社保赔偿金2000元。以上总合计432618元。原告仲裁请求中没有本案诉讼请求第一条第13项中的“并由2010年3月起补交社保金”的内容。瀍河劳动仲裁委于2013年1月24日作出洛瀍劳仲案字（2012）第16号仲裁裁决书（简称16号裁决），裁决：一、二公局四公司十日内为赵五星支付一次性伤残补助金12600元（本人工资1800元×7个月）。二、二公局四公司十日内为赵五星支付一次性工伤医疗补助金16733元（2011年度洛阳市职工年平均工资33466元÷12月×6个月）。三、二公局四公司十日内为赵五星支付一次性伤残就业补助金16733元（2011年度洛阳市职工年平均工资33466元÷12月×6个月）。四、二公局四公司十日内到相应的社会保险机构为赵五星补缴2010年3月至2010年8月的养老保险金、医疗保险金、失业保险金（具体数额由社保机构计算）。五、驳回赵五星其他请求事项。（四）赵五星提供洛阳市统计局2012年11月2日、2013年5月29日出具的证明二份，写明2011年洛阳市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为33466元，2012年洛阳市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为38322元。（五）2009年1月14日，中华人民共和国人力资源和社会保障部以“人社部函”（2009）13号批复，同意中国建设集团有限公司对部分工作岗位实行不定时工时制和综合计算工时制，批复有效期3年，其中“公路与航务、航道等施工单位的项目现场工作人员及配套施工人员”实行以年为周期的综合计算工时工作制。

　　原审认为：原告赵五星是受卢红战招用到被告承建的青兰高速工地干活，与被告无直接关系，与被告之间不具备劳动和社会保障部<关于确立劳动关系有关事项的通知》（简称《确立劳动关系通知》）第一条、第二条规定的成立劳动关系的要素。因原告参加劳动而产生的工资给付、工伤保险待遇及其他社会保险待遇责任，本应由卢红战承担，但卢红战不具有用工主体的资格，依照《确立劳动关系通知》第四条，应由被告承担卢红战应承担的对赵五星的用工主体责任。原告应当知道卢红战不具有用工主体的资格，与之不可能成立劳动关系，原告伤愈后长期未再回工地干活，也一直未提出回工地干活的要求，应视为原告自愿终止受卢红战的招用关系，终止期限可依医院诊断证明书确定为2010年10月底。依照有关法律法规的规定，原告应享受如下工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金（7个月本人工资）。2.一次性工伤医疗补助金（6个月上年度职工平均工资）。3.一次性伤残就业补助金（6个月上年度职工平均工资）。4.报销医疗费。5.给予伙食补助费。6.给予停工留薪期间工资。7.给予护理费。证人卢红战关于工资计算的有关陈述与原告关于工时数、每小时工资额的陈述相吻合，还有工地人员关于原告工时数、工资总数的计算相印证，证人证言和工地人员关于原告工时数、工资总数的计算予以采信。原告在工地实际按工时计算工资，证人陈述的原告工资与河南省2010年建筑业职工平均工资统计数据（21851元／年或1820.92元／月）接近，原告的月工资额按河南省2010年建筑业职工平均工资统计数据计。原告工伤发生在2010年，受卢红战招用的终止日期视为2010年10月底，可以2009年度洛阳市职工平均工资计算一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金，原告要求依2013年度职工平均工资计算，不符合法律法规规定。经查2009年度河南省在岗职工年平均工资为24816元，洛阳市在岗职工年平均工资为26150元。洛川县旧县中心医院医疗费票据及诊断证明，可以作为认定原告伤情、住院期间、医疗费、出院后需要休息时间的基本依据，可以认定原告住院14天、出院后需要休息4个月的事实。王家河医疗站的收款收据、焦作市卫生学校附属医院门诊收据和原告在济源天江药店购买药品的发票与原告受伤时间吻合，其费用可计入原告医疗费；济源市肿瘤医院的费用90元在原告受伤时间后一年多，不能充分证明与工伤有关，应由原告自负。原告认可卢红战已垫付医疗费300元、装载机司机垫付医疗费300元，又主张自己把钱又还给了卢红战，证据和理由不足，可以认定卢红战和装载机司机已付原告医疗费600元。证人卢红战称已支付了原告医疗费1900多元，没有其它证据印证，不予采信。原告医疗费扣除卢红战和装载机司机垫付的600元后的剩余部分被告应予支付。原告进行劳动能力鉴定的费用370元，被告应予支付。原告到正浮司鉴所进行伤残鉴定的费用不属于劳动争议处理的合理费用，该鉴定费用应由原告自付。根据本案的实际情况，应给予原告适当的交通食宿费，但原告要求交通食宿费3000元过高，结合原告提交的西安至洛阳、西安至洛川、洛阳至济源车票的价格，酌定给予原告交通食宿费1800元。原告要求按14天计算住院伙食补助费，按4.5个月计算停工留薪期间工资应予支持；原告要求支付4.5个月的误工费，缺乏事实和法律依据。原告住院期间及出院后需要护理，结合原告伤情和护理的实际情况，护理费酌定按2010年居民服务业平均工资统计数据（22438元／年）计算2个月。原告要求支付被抚养人抚养费，没有法律依据。工地人员计算的原告工资数额可以作为被告向原告支付工资的依据，证人卢红战关于赵五星工资已结清的说法，缺乏其它证据支持，不予采信，被告应支付原告工资6759元。原告与被告之间不成立事实劳动关系，本案由被告承担责任，是基于被告将工程承包给了无用工资格的自然人，原告要求被告支付双倍工资，证据和理由不足；原告的工资实际是计时工资，原告要求被告支付节假日工资，证据和理由不足。原告要求被告对以上各项再给予加一倍支付，不符合法律规定。原告要求被告为其办理社保手续，应予支持，被告应依法为原告办理社保手续，期间自2010年3月至原告出院后满4个月（至2010年10月底），但原告要求被告赔付未办理社保享受社保待遇的赔偿金2000元，不符合法律法规的规定。依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款及《河南省工伤保险条例》第二十一条、第二十二条第一款、第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第四十一条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议判决如下：一、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星一次性伤残补助金（7个月本人工资1820.92×7）12746.44元。二、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星一次性工伤医疗补助金（6个月上年度职工平均工资26150元÷12×6）13075元。三、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星一次性伤残就业补助金（6个月上年度职工平均工资26150÷12×6）13075元。四、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星医疗费1883元。五、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星伙食补助费（30元／天×14天）420元。六、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星停工留薪期间工资（1820.92元×4.5月）8194.14元。七、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星护理费（22438÷12×2）3739.67元。八、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星交通食宿费1800元。九、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星2010年3月5日至6月12日的工资6759元。十、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵五星支出的劳动能力鉴定费370元。十一、被告中交二公局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内到相应的社会保险机构为原告赵五星办理2010年3月至2010年10月底期间的社会保险手续，按规定缴纳该期间的养老保险金、医疗保险金、失业保险金。十二、驳回原告赵五星的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由被告中交二公局第四工程有限公司负担（原告已垫付，限被告于执行本判决时一并给付原告）。

　　赵五星上诉称：1、上诉人主张月工资平均4200元，每月领工资时，被上诉人工地负责人都让赵五星签字确认领取的数额，但拒不提供领取的清单，依照诉讼证据规则，法定有权推定上诉人月平均工资4200元主张成立；2、原判按2009年度洛阳市职工平均工资计算不但违法，而且与仲裁标准2011年度相互矛盾；3、原判违法漏判错计，应当依法增加漏判错计部分，请求：1、确认原判第一、六条认定1820.92元是伪造，导致错误少计：16654元伤残补助＋42206元停工留薪＝27360元；2、确认原判适用法律错误，导致第二、三条错误少计（3659元＋3659元）＝7318元；3、确认原判第四、五条、医疗漏计：1220元医疗费，5630元伙食补助费；4、确认原判第七条少计：2个半月4673.33元护理费；5、确认原判第八条少计：1200元交通费、食宿费；6、确认原判第九条少计：双倍工资（16545－6759）＝9786元；7、确认原判漏判节假日三倍工资32356元；8、确认原判漏判鉴定费600元和加倍赔偿金215306元；9、确认第十一条和驳回病休4个半月双倍工资37800元均违法，违反最高法院法释（2004）8号批复和劳动部最低工资保障通知、劳动法解答。并赔偿未办生活保险赔偿金4000元，补办社会保险。

　　二公局四公司未到庭应诉答辩。庭后提交书面材料称：1、原审认定事实清楚，判决结果适当，应当依法维持原判；2、上诉人赵五星受人误导，曲解法律，滥用诉权，应当受到谴责。请求依法驳回上诉，维持原判。

　　本院二审经审理，查明的事实与原审一致。

　　本院认为：经过、一、二审审理已查明，赵五星到青兰高速工地干活，是受卢红战招用，与二公局四公司无直接法律关系，与二公局四公司之间未建立劳动关系。因卢红战不具有用工主体的资格，原审判令由二公局四公司对赵五星的用工主体责任，符合法律规定。因赵五星伤愈后长期未回工地，也未要求上班，原审将以上事实视为赵五星自愿终止工作，并将终止日期确定为医院诊断证明书明确的2010年10月底，符合本案的事实情况。关于赵五星的工资标准问题，原审参照用工人卢红战出具的证人证言、赵五星工时数、工资总数的计算，按照河南省2010年建筑业职工平均工资统计数据计算，赵五星上诉称推定为4200元，无事实与法律依据；关于赵五星上诉称“原判按2009年度洛阳市职工平均工资计算不但违法，而且与仲裁标准2011年度相互矛盾”问题，因赵五星工伤发生在2010年，原审依照上一年度即2009年度洛阳职工平均工资计算各类工伤医疗补助金、伤残就业补助金等费用，符合法律规定，赵五星的该上诉请求无法律依据，本院不予支持；综上，原审对赵五星的各项赔偿费用计算标准明确，数额无误，赵五星对其上诉请求未提交新证据，其上诉无事实与法律依据，本院不予支持。原审查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审受理费10元,由赵五星负担。

　　本判决为终审判决。

审 判 长　 李 太 山

审 判 员　 裴 文 娟

审 判 员　 赵 国 欣

二○一三年十二月十六日

书 记 员　 陈 秋 红  

法律知识延伸阅读