宁波斯曼特网络有限公司与冯常军劳动争议纠纷上诉案

宁波斯曼特网络有限公司与冯常军劳动争议纠纷上诉案

浙江省杭州市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)浙杭民终字第528号

　　上诉人（原审被告）：宁波斯曼特网络有限公司。

　　法定代表人：屠丽娜。

　　委托代理人：胡程程、邬晓东。

　　被上诉人（原审原告）：冯常军。

　　委托代理人：罗龙江。

　　上诉人宁波斯曼特网络有限公司（以下简称斯曼特公司）因与被上诉人冯常军劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第2237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：2012年9月10日，冯常军代表斯曼特公司向杭州华星科技大厦有限公司办理租赁办公用房事宜，并交纳了租房款项6000元。之后，斯曼特公司与杭州华星科技大厦有限公司签订房屋租房合同，租赁房屋用于在杭州设立办事机构。冯常军为斯曼特公司筹建办事机构，采购办公设备。2013年1月24日，斯曼特公司任命冯常军为驻杭办事机构负责人。当月，斯曼特公司领取了驻杭州办事处的登记证。2013年3月1日，斯曼特公司与冯常军签订《劳动合同》1份，约定：合同限期从2013年3月1日起至2015年3月1日止，工作岗位为技术总监，每月工资为17500元（含税、社会保险）。同时，冯常军出具《员工暂时不购买社保（申请）承诺书》1份，要求斯曼特公司不为其缴纳社会保险。2013年5月31日，冯常军申请辞职，并办理了离职交接手续。2013年7月18日，冯常军向西湖区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决：1、斯曼特公司支付冯常军2013年5月份工资17500元，并支付拖欠工资25%的经济补偿4375元；2、斯曼特公司支付冯常军2012年9月1日起至2013年2月28日期间因未签订书面劳动合同双倍工资的不足部分87500元；3、斯曼特公司支付冯常军2012年9月1日至2013年5月30日期间的经济补偿金17500元；4、斯曼特公司为冯常军补缴2012年9月1日至2013年5月30日期间的社会保险。仲裁委于2013年9月2日作出西劳仲案字（2013）第398号仲裁裁决书。冯常军不服该仲裁裁决，诉至原审法院，要求判决支持其在仲裁时的所有请求。

　　原审法院另查明：2012年9月至2013年5月，斯曼特公司没有为冯常军缴纳过社会保险。2012年9月，斯曼特公司就办公租金汇款给冯常军，之后又汇款给冯常军工资。斯曼特公司未向冯常军发放2013年5月份工资。

　　原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”斯曼特公司未支付冯常军2013年5月份工资的事实客观存在，故冯常军要求斯曼特公司支付该笔工资，合法有据，该院予以支持。至于冯常军要求支付拖欠工资的25%的经济补偿，没有法律依据，故该院不予支持。

　　根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，根据冯常军提供的证据，可以证明至少冯常军于2012年9月10日起就为斯曼特公司工作，替斯曼特公司筹建驻杭办事处，租赁办公用房、接受斯曼特公司的管理并领取工资，故该日即为用工之日，双方的劳动关系自用工之日起建立。冯常军于2012年9月10日进入斯曼特公司，直至2013年3月1日双方才签订书面劳动合同，故冯常军有权要求斯曼特公司支付2012年10月10日至2013年2月28日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分82874元（17500元／月÷21.75天／月×16天＋17500元／月×4个月）。

　　冯常军系主动提出辞职，故其要求斯曼特公司支付解除劳动合同经济补偿金，没有事实和法律依据，该院不予支持。

　　根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，劳动者虽然以书面形式承诺放弃用人单位缴纳社会保险义务，但该承诺并不能产生免除用人单位为劳动者缴纳社会保险的法定义务，故冯常军要求斯曼特公司为其补缴2012年9月10日至2013年5月30日期间的社会保险，合法有据，该院予以支持。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，判决：一、斯曼特公司于该判决生效之日起十日内支付冯常军2013年5月份工资17500元（含税）；二、斯曼特公司于该判决生效之日起十日内支付冯常军2012年10月10日至2013年2月28日期间未签订劳动合同双倍工资不足部分82874元；三、斯曼特公司于该判决生效之日起三十日内为冯常军补缴2012年9月10日至2013年5月30日期间的社会保险（具体补缴险种、金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；四、驳回冯常军的其他诉讼请求。

　　宣判后，斯曼特公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对双方存在事实劳动关系时间点认定错误。1、在双方签订劳动合同之前，双方之间是一种合作关系。冯常军帮助斯曼特公司签订租赁合同等一系列行为仅是普通的民事委托行为，不构成劳动关系。2、根据本案证据，仅凭代为帮助签订租赁合同、代为支付租金以及开通电信网络，不足以认定冯常军帮助斯曼特公司筹建杭州办事处的事实。3、本案中没有任何的证据足以证明冯常军在2012年9月至2013年2月期间已经接受斯曼特公司管理，在该期间斯曼特公司对冯常军无明确的职务安排，没有相应的工作时间、地点、工作内容等限制，更没有对其进行任何考核评价。原审判决认定冯常军在此期间接受斯曼特公司的管理，缺乏证据和事实支持。4、在2012年9月至2013年2月期间，斯曼特公司法定代表人通过其个人帐户向冯常军汇款，该款项并非工资，仅是出于当时冯常军没有任何的收入来源，又帮助斯曼特公司在租赁房屋，洽谈合作，而予支付。本案中，没有任何证据证明双方在此期间，就工资的发放以及组成有过任何口头或者书面约定。5、根据冯常军出具的《员工暂时不购买社保（申请）承诺书》也足以证明劳动合同的初始日期为2013年3月1日。该承诺书出具的时间为2013年3月1日，而非2012年9月。综上，原审判决仅凭上述证据，认定双方之间在2012年9月至2013年2月期间存在劳动关系，缺乏事实和证据支持。二、原审判决要求斯曼特公司为冯常军补缴社会保险计算期间存在错误。1、社会保险补缴不属于劳动争议的受案范围。用人单位承担参加社会保险、缴纳社会保险费义务的权利主体是国家。因此，社会保险补缴不属于劳动争议的受案范围。2、原审判决对双方建立劳动关系的认定日期存在错误，因此，斯曼特公司为冯常军补缴社会保险的计算期间应该重新计算。综上，原审判决对本案事实认定错误，适用法律错误。请求：1、撤销杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第2237号民事判决的第二项、第三项判决，依法驳回冯常军对斯曼特公司的上述两项诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费由冯常军负担。

　　被上诉人冯常军答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，斯曼特公司与冯常军之间不存在除劳动关系以外的合作关系，斯曼特公司在仲裁时提交的聊天记录正好可以证明双方之间劳动关系建立的过程。斯曼特公司将聊天记录中提到的合作方式理解为合伙关系、合作关系是断章取义。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。

　　本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。

　　针对斯曼特公司的上诉请求和理由，本院作如下评述：一、关于原审判决认定双方在2012年9月10日至2013年2月28日之间存在劳动关系，有无事实依据的问题。1、斯曼特公司主张双方在上述期间系合作关系，但是未举证证明双方之间具体合作事项以及就合作双方之间如何约定相关权利义务。因此，斯曼特公司的该项主张，本院不予采纳。2、上述期间，冯常军以斯曼特公司的名义与案外人签订了房屋租赁合同，作为斯曼特公司杭州办事处的办公场所。并以斯曼特公司的名义为斯曼特公司杭州分公司订购电信业务。冯常军所付出的上述劳动均属于斯曼特公司的业务组成部分。同时斯曼特公司法定代表人在此期间也支付了相关款项给冯常军，斯曼特公司就其法定代表人为何在此期间会支付相关款项给冯常军未作出合理解释。因此，原审结合劳动者一方付出劳动，用人单位给付工资的事实认定双方在上述期间存在劳动关系，并无不当。斯曼特公司以其在上述期间未为冯常军安排明确的职务也没有对其进行考核评价反推双方之间不存在劳动关系，理由不成立，本院不予采纳。另，虽然冯常军系在双方正式签订劳动之日出具承诺书表明斯曼特公司不需要为其购买社保，但是该承诺行为同样不能反推双方在签书面劳动合同之前不存在事实劳动关系。综上，原审判决认定双方在2012年9月10日至2013年2月28日之间存在事实劳动关系，并无不当。二、原审判决斯曼特公司为冯常军补缴劳动关系存续期间社会保险有无适用法律错误。1、用人单位没有依法为劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费，侵害的是劳动者的合法权益。斯曼特公司主张补缴社会保险不属于劳动争议的受案范围，无法律依据。本院不予采纳。2、用人单位为劳动者缴纳社会保险的期间为双方劳动关系存续期间，原审判决对双方劳动关系存续期间的认定无误，判决用人单位为劳动者缴纳社会保险的期间也无不当。因此，原审判决也不存在适用法律错误情形。综上，斯曼特公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，法律适用恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由宁波斯曼特网络有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　　沈　磊

　　审判员　　　张一文

　　审判员　　　金瑞芳

　　二〇一四年六月二十三日

　　书记员　　　陈　斌 

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