王莉与天音通信有限公司北京分公司劳动争议案

王莉与天音通信有限公司北京分公司劳动争议案

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)二中民终字第02987号

　　上诉人（原审原告）王莉。

　　委托代理人何宏杰，天津景纳律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）天音通信有限公司北京分公司。

　　负责人严四清，总经理。

　　委托代理人孙琰。

　　上诉人王莉、天音通信有限公司北京分公司（以下简称天音通信北京分公司）因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第23260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　2013年10月，王莉起诉至原审法院称：我于2007年7月17日入职天音通信北京分公司，担任促销员，工作岗位后变更为导购，双方未签订劳动合同，月实发工资标准为5000元，由天音通信北京分公司通过招商银行以转账的形式支付。自2013年1月，天音通信北京分公司公司开始不足额向我支付工资，其中2013年8月、9月的工资仅分别支付2132元、1538元。2013年9月30日，天音通信北京分公司领导以我不能完成销售任务为由口头与我解除劳动合同。我对此不予认可，但无奈于当天离开公司。在职期间，天音通信北京分公司仅在2011年7月至2013年8月期间为我缴纳了社会保险，且除2011年度安排我休假两天外，未再安排我休年假或支付未休年假的工资。另，天音通信北京分公司还一直安排我在双休日和法定节假日加班，但没有安排我调休，也没有支付给我加班工资。2013年10月24日，我向北京市西城区劳动争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）提起劳动仲裁，但该仲裁委以我证据不足为由不予受理。我不服该仲裁结果，故起诉至人民法院，要求：1、确认我与天音通信北京分公司公司2007年7月17日至2013年9月30日期间存在劳动关系；2、天音通信北京分公司公司支付我2007年7月17日至2013年9月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额55000元（5000＊11）；3、天音通信北京分公司公司支付我2007年7月17日至2013年9月30日违法解除劳动合同经济赔偿金70000元（5000＊7＊2）；4、天音通信北京分公司公司支付我2007年7月17日至2013年9月30日未休年休假工资12868.8元（5000／21.75＊28＊2）；5、天音通信北京分公司公司支付我2013年8月、9月工资差额7000元（3500＋3500）以及25%经济补偿金1750元；6、天音通信北京分公司支付我2007年7月17日至2013年9月30日双休日加班工资136041.6元（5000／21.75＊74＊4＊2），法定节假日加班费37931元（5000／21.75＊5＊11＊3）；7、天音通信北京分公司公司支付我2007年7月17日至2011年6月30日期间未缴纳社会保险的补偿金37500元（75＊500）。

　　天音通信北京分公司辩称：我公司与王莉自2011年6月8日建立劳动关系，并于当日签订了期限为2011年6月8日至2014年6月7日的劳动合同，约定王莉从事销售工作，月工资由基本工资和销售奖励构成，每月10日通过招商银行以转账的方式支付上个月工资。自2013年8月开始，王莉无故不到我公司单位上班，由于我公司无法与王莉取得联系，不能进行核实并予以处理，现双方均未向对方提出过解除劳动关系，所以我公司认为双方劳动关系依然存续。我公司没有安排王莉加班，为其缴纳了社会保险，也安排其休年假，从未拖欠过其工资，甚至在2013年8月、9月期间还向王莉支付了基本工资。2011年6月8日之前，我公司与王莉不存在劳动关系；王莉所有诉讼请求（除2013年8月、9月工资之外）均已超过仲裁时效。

　　原审法院认为：王莉要求确认与天音通信北京分公司2007年7月17日至2013年9月30日期间存在劳动关系的请求，因王莉提交的银行转账记录显示天音通信北京分公司于上述日期开始向王莉发放工资，且天音通信北京分公司未对其财务人员向王莉支付款项作出合理解释，故法院认定双方劳动关系建立于2007年7月17日。又因无证据证明双方曾向对方作出过解除劳动关系的意思表示，且天音通信北京分公司表示双方间仍存在劳动关系，故法院对王莉此项请求，予以支持；王莉要求天音通信北京分公司支付2007年7月17日至2013年9月30日未签订劳动合同双倍工资差额的请求，因双方确认曾于2011年6月8日签订过至2014年6月7日的劳动合同，故法院对王莉此项请求中2011年6月8日至2013年9月30日的部分不予支持；另，2007年7月17日至2011年6月7日期间，双方虽未签订劳动合同，但未签订劳动合同双倍工资差额具有惩罚性质，不适用特殊诉讼时效，且天音通信北京分公司就此部分提出时效抗辩，因此法院对王莉的此项请求不予支持；王莉要求天音通信北京分公司支付王莉2007年7月17日至2013年9月30日违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，因双方劳动关系状态未经仲裁前置程序处理，法院不宜直接认定，故对王莉此项请求，法院不予支持；王莉要求天音通信北京分公司支付王莉2007年7月17日至2013年9月30日未休年休假工资的请求，因王莉仅认可2011年休假2天，天音通信北京分公司未提交证据证明其已安排王莉休假或调休或支付带薪年假工资，且此项请求为劳动报酬，不适用一般诉讼时效，故法院对王莉此项请求，予以支持，具体数额法院核定；王莉要求天音通信北京分公司支付其2013年8月、9月工资差额的请求，虽天音通信北京分公司称王莉2013年8月后未再到天音通信北京分公司上班，但未提交证据加以证明，且王莉不予认可，故应当按照之前的平均工资标准向王莉支付工资差额，且此项请求未超过诉讼时效；但王莉主张天音通信北京分公司支付上述工资差额25%经济补偿金的请求，缺乏法律依据，法院不予支持；王莉要求天音通信北京分公司支付双休日加班工资、法定节假日加班工资的请求，未提交证据加以证明，且天音通信北京分公司不予认可，法院不予支持；王莉要求天音通信北京分公司支付2007年7月17日至2011年6月30日期间未缴纳社会保险的补偿金的请求，因天音通信北京分公司确未在上述期间为王莉缴纳养老以及失业保险，且2011年6月前农业户籍使用补偿处理，故法院对王莉此项请求，予以支持，具体数额法院核定。据此，原审法院于2013年12月作出判决：一、确认王莉与天音通信有限公司北京分公司于二○○七年七月十七日至二○一三年九月三十日期间存在劳动关系；二、判决生效后十日内，天音通信有限公司北京分公司支付王莉二○○八年七月十七日至二○一三年九月三十日未休年假工资人民币一万一千零五十六元三角二分；三、判决生效后十日内，天音通信有限公司北京分公司支付王莉二○一三年八月、九月工资差额人民币六千九百七十九元零八分；四、判决生效后十日内，天音通信有限公司北京分公司支付王莉二○○七年七月十七日至二○一一年六月三十日未缴纳养老、失业保险补偿金人民币九千七百零二元；五、驳回王莉之其它诉讼请求。

　　判决后，天音通信北京分公司不服，上诉至本院称：1、我公司已经安排王莉休年休假，即使因我公司未留存证据证明此项主张而被认定王莉未休年休假，但未休年休假系由于其自身原因所致，王莉关于2012年之前未休年休假工资的请求超过仲裁时效，且因王莉自动脱岗致使我公司无法安排其2013年的年休假，故我公司不同意支付其2008年7月17日至2013年9月30日期间的未休年休假工资；2、我公司在王莉没有全勤到岗的情况下仍向其支付了2013年8月、9月的工资，故我公司不同意支付王莉2013年8月、9月的工资差额；3、王莉关于未缴纳养老保险补偿和未缴纳失业保险一次性生活补助的请求超过仲裁时效，故我公司不同意支付其2007年7月17日至2011年6月30日期间的未缴纳养老保险补偿和未缴纳失业保险一次性生活补助；4、王莉自2013年8月起无故连续脱岗且拒绝与我公司联系，并不存在双方协商解除劳动合同或者我公司违法解除劳动合同等情况。王莉无故脱岗离职后也未按照我公司相关规定办理离职手续并交接工作，但事实上双方于2013年8月1日自动解除劳动关系，我公司不同意支付其解除劳动合同赔偿金。王莉同意原审判决第一、二、三、四项，但称天音通讯北京分公司因其怀孕于2013年9月30日而让其离开公司并停止为其缴纳社会保险，故主张天音通讯北京分公司应支付其违法解除劳动关系赔偿金70000元。

　　经审理查明：王莉为农业户籍。2011年6月8日，王莉与天音通信北京分公司签订了期限至2014年6月7日的劳动合同。天音通信北京分公司公司为王莉缴纳了2011年7月至2013年8月的社会保险。2013年9月10日，天音通信北京分公司支付王莉2013年8月的工资1538.2元；2013年10月10日，天音通信北京分公司支付王莉2013年9月工资1502.72元。

　　关于双方劳动关系的起始时间，王莉主张其自2007年7月17日与天音通信北京分公司建立劳动关系，并提交郭莹自2007年7月17日起通过招商银行以转账方式向其支付工资的银行转账单为证。天音通信北京分公司认可转账人郭莹系其公司财务人员，称郭莹自2007年7月向王莉转账汇款确系其公司行为，但认为转账单中并非全部是其公司支付王莉的工资，还包括给客户的返款。

　　关于劳动关系解除问题，王莉主张天音通信北京分公司于2013年9月30日口头以不能完成销售指标为由解除双方的劳动合同，但未提交证据加以证明，天音通信北京分公司也不予认可，并在原审庭审中表示双方劳动关系仍然延续。

　　王莉主张天音通信北京分公司在工作期间安排其双休日及法定节假日加班，但未提交证据加以证明，天音通信北京分公司亦不予认可。天音通信北京分公司称曾安排过王莉休年假，亦未提交证据加以证明，王莉不予认可。

　　另查，王莉曾以天音通信北京分公司为被申请人向西城区仲裁委申请劳动仲裁，要求天音通信北京分公司支付其：1、2013年8月、9月工资差额7000元以及25%经济补偿金1750元；2、2007年7月17日至2013年9月30日期间的违法解除劳动合同经济赔偿金70000元；3、2007年7月17日至2013年9月30日未签订劳动合同双倍工资差额55000元；4、2007年7月17日至2013年9月30日期间的未休年休假工资12868.8元；5、2007年7月17日至2013年9月30日双休日加班工资136041.6元、法定节假日加班费37931元；6、2007年7月17日至2011年6月30日期间未缴纳社会保险的补偿金37500元；此外，还要求确认其与天音通信北京分公司在2007年7月17日至2013年9月30日期间存在劳动关系。2013年10月24日，西城区仲裁委经审理作出京西劳仲通字（2013）第681号不予受理通知书，以王莉未能提供与天音通信北京分公司存在劳动关系的证明材料为由，对王莉的申请不予受理。王莉不服，起诉至原审法院。

　　本院审理中，天音通信北京分公司认可其在2007年7月17日至2013年8月1日期间存在劳动关系，但称因王莉自2013年8月无故连续脱岗而自愿离职，双方劳动关系在事实上已于2013年8月1日解除。王莉同意按照银行对账单上显示的实发工资数额核算其离职前十二个月的月均工资数额，将该数额作为作为违法解除劳动关系赔偿金或者解除劳动关系经济补偿金的计算基数。

　　上述事实，有当事人陈述、银行转账单、劳动合同、北京市社会保险参保人员缴费信息、京西劳仲通字（2013）第681号不予受理通知书等证据在案佐证。

　　本院认为：用人单位与劳动者虽均为劳动关系的相对主体，但用人单位在用工过程中对劳动者拥有以保障提供正常劳动为目标的经营管理权，用人单位身为经营者和管理者对劳动者是否正常提供劳动具有较强的举证证明能力，并对此负有较大的举证责任。然而，天音通信北京分公司未能提交证据证明其公司关于王莉自2013年8月无故脱岗而自动离职的主张，应承担举证不能的不利法律后果；另，结合天音通信北京分公司仍于2013年9月10日、10月10日分别向王莉支付同年8月、9月工资的事实，故对其公司关于双方事实上已于2013年8月1日自动解除劳动关系的上诉主张，本院不予采信；2013年9月之后，王莉未再向天音通信北京分公司提供劳动，依据上述发放工资的截止月份，对王莉关于劳动关系于2013年9月30日解除的主张，本院予以采信。至于双方劳动关系解除的具体原因，王莉亦未提交证据予以证明，从公平原则的角度考虑，宜认定经双方协商一致解除劳动关系；据此，天音通信北京分公司应依法支付王莉解除劳动关系经济补偿金，具体数额由本院依据王莉的工作年限及其主张的离职前十二个月的实发月工资数额予以核算。王莉在本案仲裁阶段和原审阶段已经明确主张违法解除劳动关系赔偿金，而该赔偿金的支付前提为劳动关系已经解除，此项主张反映出王莉解除劳动关系的意思表示，原审法院理应据此认定双方劳动关系是否仍然存续，但原审法院以劳动关系状态未经仲裁前置程序处理为由对此未予认定，不妥，本院予以全正。应当指出的是，天音通信北京分公司在原审庭审中主张双方劳动关系仍然存续，但在本院审理中主张因王莉自2013年8月无故连续脱岗而自愿离职，双方劳动关系在事实上已于2013年8月1日解除，上述主张之间存在明显矛盾，违背诚实信用原则，本院予以批评。

　　《北京市工资支付规定》第十三条规定用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表并至少保存二年备查，工资支付记录表应当主要包括支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项，劳动者有权查询本人的工资支付记录。天音通信北京分公司虽上诉称不同意支付王莉2013年8月、9月工资差额，但其公司未能提交2013年8月、9月期间王莉应得劳动报酬的计算明细和具体依据，亦未提交王莉该期间的实际出勤和工作业绩情况，应承担不利的法律后果，故原审法院依据之前的月均工资标准为基数核算天音通信北京分公司应补发王莉2013年8月、9月的工资差额，并无不当。对天音通信北京分公司不同意支付王莉2013年8月、9月工资差额的上诉请求，本院不予支持。

　　用人单位根据生产、工作的具体情况并考虑劳动者本人意愿，统筹安排劳动者年休假；用人单位确因工作需要不能安排劳动者休年休假的，经劳动者本人同意，可以不安排休年休假，但应依法定标准向劳动者支付未休年休假工作报酬。天音通信北京分公司未能提交证据证明已安排王莉休2012年之前的年休假，也未能提交证据证明系由于王莉自身原因致使其公司未安排王莉休2013年的年休假，故原审法院判令其公司支付王莉2008年7月17日至2013年9月30日期间的未休年休假工资差额，并无不当，本院予以维持。

　　因用人单位未为农民工缴纳养老保险和失业保险，农民工在与用人单位解除或终止劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应当自劳动合同解除或终止之日起一年内提出。王莉在双方劳动关系解除后及时就未缴纳养老保险和失业保险补偿提起劳动仲裁，未超过为期一年的仲裁时效，故对天音通信北京分公司以超过仲裁时效为由不同意支付王莉2007年7月17日至2011年6月30日期间的未缴纳养老保险补偿和未缴纳失业保险一次性生活补助的上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第五条，《北京市工资支付规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：

　　一、维持北京市西城区人民法院（2013）西民初字第23260号民事判决第一、二、三、四项；

　　二、撤销北京市西城区人民法院（2013）西民初字第23260号民事判决第五项；

　　三、自本判决生效之日起七日内，天音通信有限公司北京分公司支付王莉解除劳动关系经济补偿金二万五千七百七十一元三角八分；

　　四、驳回王莉的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费5元，由天音通信有限公司北京分公司负担（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由天音通信有限公司北京分公司和王莉各负担5元（均已交纳）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　王晓云

代理审判员　　窦江涛

代理审判员　　朱　涛

二〇一四年六月二十一日

书　记　员　　金　铭

书　记　员　　罗　曦 

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