中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司与马作玉劳动争议纠纷上诉案

中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司与马作玉劳动争议纠纷上诉案

河南省南阳市中级人民法院

民事判决书

(2014)南民劳终字第00054号

上诉人（原审原告）中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司。

诉讼代表人张文芳，任该公司经理。

委托代理人王春照，该公司办公室主任。

委托代理人梁勋省，河南朝野律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）马作玉。

委托代理人朱忠江。系马作玉丈夫。

上诉人中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司（以下简称网络通信桐柏公司）与被上诉人马作玉劳动争议纠纷一案，桐柏县人民法院于2014年1月27日作出（2012）桐民初字第01165号民事判决，网络通信桐柏公司不服原判提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人委托代理人王春照、梁勋省及被上诉人委托代理人朱忠江到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审查明，1998年12月，被告马作玉被招聘到桐柏县电信局上班，具体岗位为仓库门卫，后桐柏县电信局分立为中国网通公司（集团）有限公司桐柏县分公司和中国移动桐柏营业部两个单位，被告的工作岗位隶属中国网通公司（集团）有限公司桐柏县分公司管理，2008年10月，中国网通公司（集团）有限公司桐柏县分公司与中国联通有限公司桐柏分公司合并为中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司，在此过程中，被告马作玉的工作岗位始终没有变化。2000年3月9日，原桐柏县电信局作为甲方与被告作为乙方签订了为期一年的委代办协议，约定甲方委托乙方代办门卫业务。该协议到期至今，原告方与被告没有再签订过书面的用工合同或者劳动合同。1998年12月至今，原告方没有为被告申报社会保险，亦未缴纳社会保险费。被告提供证据证实其在单位领取的月工资为450元，原告对工资数额未提出异议。被告节假日一直在岗工作。2012年7月，被告向桐柏县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告：l、立即与被告签订无固定期限劳动合同，并享受同等职工待遇；2、从2001年4月至签订合同之日按所在单位职工平均工资标准双倍向被告支付工资（每月1500元，每年18000元）；3、为被告补缴社会保险各项费用；4、向被告支付加班费和节假日工资（加班费4天／月×50元／天，200元／月，每年2400元；节假日工资10天／年×l50元／天=l500元）。经审理，桐柏县劳动争议仲裁委员会裁决：1、原告网络通信桐柏公司为被告申报办理并补缴自1998年12月至2012年6月30日止的社会保险费（单位应承担部分），其数额由社会保险经办机构核定；2、原告收取被告的保证金1000元予以退回；3、原告支付被告14个月的经济补偿金6300元（每月450元）；4、原告支付被告自2008年1月至2012年6月底共计48．5个月的双倍工资（扣除已经支付的部分）48.5月×450元／月=21825元；5、节假日工资补助：每年11天每天按30元计算51天×30元／天×3（倍）=4590元；6、以上共计32742元整。后原告不服该裁决，向本院提起诉讼。

原审法院认为，被告马作玉自1998年12月至今先后在桐柏县电信局、中国网通公司（集团）有限公司桐柏县分公司及原告网络通信桐柏公司工作，且工作岗位一直没有变化，原告又系原桐柏县电信局、中国网通公司（集团）有限公司及中国联通有限公司桐柏分公司分立合并而来，故应认定原告网络通信桐柏公司与被告马作玉之间存在事实上的劳动合同关系，被告应依法享受社会保险待遇；被告在原告处连续工作超过十年，从其工作满十年开始，原告应与被告订立无固定期限的劳动合同，根据（（中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，原告自2001年3月l0日以来始终未与被告订立书面劳动合同，应视为原、被告之间自《中华人民共和国劳动合同法》实施后已订立无固定期限的劳动合同，但事实上原告始终未与被告订立书面的无固定期限劳动合同，其应在《中华人民共和国劳动合同法））实施之日起一个月内与被告订立书面劳动合同，故原告应向被告支付自2008年2月1日以来至实际签订书面劳动合同之日止的二倍工资（月工资450元）；被告在法定节假日一直在岗工作，原告应依法向被告支付不低于工资300％的法定节假日的工资报酬，被告未提供证据证实其有其他加班的事实，对其关于支付加班费的主张不予支持。综上，原告关于双方不存在劳动关系的主张不能成立，不予支持，被告的相关请求符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条第（三）项、第七十二条及《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第一款、第二款第（一）项、第三款、第八十二条第二款、第九十七条第二款之规定，判决：1、中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司与被告马作玉之间存在无固定期限劳动合同关系；2、中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司于本判决生效之日起三十日内为马作玉申报办理社会保险手续，并按社保机构核定的数额缴纳单位应负担的保险费用；3、中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司于本判决生效之日起十五日内支付被告马作玉自2008年2月1日起至本判决生效之日止实际未发放的双倍工资（每月450元），之后至原告与其签订书面劳动合同之日止双倍工资未发放的部分，按被告的实际工资标准当月月底前支付给被告；4、原告中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司于本判决生效之日起十五日内支付被告马作玉自1999年1月起至本判决生效之日止实际拖欠的节假日工资补助，后续拖欠的节假日工资补助于当年度的12月31日前付清（本判决生效之日前的月工资标准为450元，后续的工资标准按被告的实际工资计算，均按工资标准的200％发放，节假日的天数以当年度国家公布的法定节假日天数为准）；5、驳回原告中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司要求认定原被告之间不存在劳动关系的请求；6、驳回被告马作玉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司负担。

中国联合网络通信有限公司桐柏分公司上诉称，一审法院认定事实错误，判决错误。上诉人与被上诉人建立的关系不是劳动关系，是在平等、自愿的基础上建立的委托代理关系，时间一年。后双方建立的是带有市场经济性质的承包门卫作业。被上诉人在承包期间所领的不是工资，而是缴纳税金后的承包费用，且这一承包费用不是对准被上诉人一人，是对准承包看门的一个团体，这充分的说明了上诉人和被上诉人之间的关系不是劳动关系。一审法院把被上诉人给上诉人提供劳务的履约行为认定为劳动关系是错误的，基于错误的认识，作出的判决同样是错误的。望二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉求。

被告马作玉辩称，被上诉人与上诉人之间存在劳动合同关系，被告从1998年底开始在原告处工作十几年从未间断，完全符合劳动关系成立的一切要件；仲裁机构的裁决基本公正，但遗漏了被上诉人的请求。原审法院认定的事实清楚，定性准确，处理适当。上诉人所说的承包关系无证据支持，原判应予支持。

根据诉辩双方当事人的意见，本院确定本案的争议焦点是：原判认定中国联合网络通信有限公司桐柏分公司与马作玉存在劳动关系是否正确，原审处理是否正确

双方当事人均无新的证据向本院出示质证。

本院查明的事实与原审一致。

本院认为，马作玉自1998年12月至今先后在桐柏县电信局、中国网通公司（集团）有限公司桐柏县分公司及原告网络通信桐柏公司工作，且工作岗位一直没有变化，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条的规定“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承其权利和义务的用人单位继续履行”，故原审认定马作玉与中国联合网络通信有限公司桐柏分公司之间存在劳动关系是正确的。马作玉自1998年12月至2008年12月工作已满十年，马作玉提出与用人单位签订无固定期限劳动合同的，用人单位中国联合网络通信有限公司桐柏分公司应当与马作玉签订无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，原审计算不签订劳动合同的双倍工资的标准不当，应予纠正。应当支付马作玉自2008年2月1日起至2008年12月31日前共11个月的双倍工资。原审判决第四条支持马作玉节假日的工资补助应当计算至向仲裁机构主张权利之日，对于后续发生的节假日加班补助应待发生后另行主张。原审评理中认为原告依法应向马作玉支付不低于工资300%的节假日工资报酬，但在裁判主文中却没有表述清楚，应予纠正。马作玉申请时请求的节假日补助，每年按10天，自1998年12月至2012年7月计137天，日工资按实发工资450元除以月工作日天数20.83的300%计算为应为：137日×（450元÷20.83日）×3（倍）＝8877.6。中国联合网络通信有限公司桐柏分公司主张与马作玉之间是承包关系没有证据支持，其上诉理由不能成立。原审法院的其他裁判理由及处理结果是正确的，本院应予维持。综上原判认定的事实清楚，但处理不当，应予纠正。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条第（三）项、第七十二条及《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第一款、第二款第（一）项、第三款、第八十二条第二款、第九十七条第二款以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决如下：

一、维持桐柏县人民法院（2012）桐民初字第01165号民事判决第一条、第二条、第五条、第六条。

二、改判桐柏县人民法院（2012）桐民初字第01165号民事判决第三条为“中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司于本判决生效之日起十五日内支付被告马作玉未签订合同的双倍工资4950元。”

三、改判桐柏县人民法院（2012）桐民初字第01165号民事判决第四条为“原告中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司于本判决生效之日起十五日内支付被告马作玉节假日补助8877.6元。

如未在上述期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费20元由中国联合网络通信有限公县分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘洪海

审判员李郧钦

审判员陈立丽

二〇一四年六月二十三日

书记员赵杰
 

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