曹铁根与上海美兴化工股份有限公司劳动合同纠纷上诉案

曹铁根与上海美兴化工股份有限公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第721号

上诉人（原审原告）曹铁根

被上诉人（原审被告）上海美兴化工股份有限公司

上诉人曹铁根因劳动合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2013）金民三（民）初字第2605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，曹铁根于1997年1月起进上海美兴化工股份有限公司（以下简称美兴公司）工作，担任操作工。双方曾签订过多次劳动合同，最后一份劳动合同的起始日为2007年12月31日，未约定终止时间。曹铁根在美兴公司工作至2013年4月7日，之后未再上班。同年5月6日，美兴公司以曹铁根旷工为由解除双方劳动关系，该解除决定得到工会的同意。次日，美兴公司为曹铁根办理了退工手续。

美兴公司与上海市金山区枫泾镇人民政府签订过一份金山区调整产业结构、淘汰落后生产能力镇政府与被淘汰劣势企业淘汰协议，该协议明确美兴公司属于淘汰企业，于2012年11月30日前停止生产活动，12月31日前完成拆除设备等；美兴公司承诺妥善做好原企业职工的安置和利益保障；美兴公司承诺在原厂房内不再继续从事类似原来的生产经营活动，不再从事高能耗、高污染、低安全的生产经营活动。

2013年5月28日，曹铁根申请劳动仲裁，要求美兴公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币60，000元、2011年5月至2013年4月30日期间未签劳动合同双倍工资120，000元。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于同年7月29日作出裁决：对曹铁根的两项申诉请求，不予支持。曹铁根不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令美兴公司支付解除劳动合同赔偿金60，000元、2011年5月至2013年5月期间未签劳动合同双倍工资差额120，000元。

原审法院认为，劳动者应当尊重用人单位依法行使的用工管理权，服从指挥和管理，以勤奋、谨慎的态度对待本职工作，按时保质地完成用人单位合理交付的工作任务。曹铁根确认其于2013年4月7日之后未再上班，应当就其未上班的原因予以举证。曹铁根提供二位证人的书面证言，证明美兴公司于2013年4月7日开会时要求员工到石化上班，如果不去就自己在本地找工作。但证人未到庭作证，无法确认其内容的真实性，即便证人陈述内容属实，曹铁根在美兴公司尚未解除或终止其劳动关系的情况下，擅自决定不再上班，并在美兴公司通知曹铁根上班的情况之下仍拒不上班，有违劳动者的基本职业道德。美兴公司确实与政府签订了劣势企业淘汰协议，但该协议并未要求美兴公司注销，仅仅是要求美兴公司在原厂房内不再继续从事类似原来的生产经营活动，不再从事高能耗、高污染、低安全的生产经营活动，因此，美兴公司仍旧符合用工主体资格，虽然其生产经营处于非正常状态，但还有权根据其实际情况依法行使用工管理权。曹铁根确认美兴公司对于请假存在相关规定，其在未收到美兴公司解除劳动关系通知、亦未请假的情况下连续缺勤将近一个月，已构成严重违纪，更有违劳动者最基本的职业操守，此种严重违纪行为可以作为美兴公司立即解除双方劳动关系的事由。美兴公司在履行了通知工会的义务后解除双方劳动关系，不构成违法解除。故对曹铁根要求美兴公司支付违法解除劳动合同赔偿金60，000元的诉讼请求，原审法院不予支持。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。曹铁根、美兴公司确认双方签订的最后一份劳动合同仅记载了起始日为2007年12月31日，未约定终止时间，结合曹铁根的工作年限，曹铁根签订该份劳动合同时符合签订无固定期限劳动合同的条件，据此应视为双方已签订了无固定期限劳动合同，美兴公司无需支付曹铁根双倍工资。故对曹铁根要求美兴公司支付2011年5月至2013年5月期间未签劳动合同双倍工资差额120，000元的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第三十九条第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回曹铁根要求上海美兴化工股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金60，000元的诉讼请求；二、驳回曹铁根要求上海美兴化工股份有限公司支付2011年5月至2013年5月期间未签劳动合同双倍工资差额120，000元的诉讼请求。案件受理费10元，由曹铁根负担。

判决后，曹铁根不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判被上诉人美兴公司支付其违法解除劳动合同赔偿金60，000元、2012年2月8日至2012年12月31日期间未签劳动合同的双倍工资差额55，000元。曹铁根的主要理由为：美兴公司是一个被政府强令关停的公司。根据曹铁根申请法院调取的美兴公司与政府部门签订的协议，美兴公司应于2012年11月30日前停止生产活动，12月31日前拆除设备，政府有关部门给予美兴公司职工遣散费。虽然该协议中未约定遣散费的金额，但美兴公司承认有十多万遣散费。原审法院认定政府未支付遣散费，存在不当。原审法院确认美兴公司2013年2月底已搬迁至他处，却又确认2013年2月以后出现在美兴公司注册地的所谓公告的真实性，自相矛盾。此外，美兴公司将公司承包给了沈＊＊，曹铁根既在沈＊＊处工作，自然与美兴公司解除了劳动关系。只有在沈＊＊结束承包后，曹铁根才能与美兴公司恢复劳动关系。故而未签劳动合同的双倍工资差额计算期间应从2012年2月8日起算。沈＊＊在（2012）金民二（商）初字第163号民事调解书中给予工人的经济补偿金125，381.71元，应该归曹铁根等人所有。故请求依法改判。

被上诉人美兴公司辩称，不存在上诉人曹铁根所称的职工遣散费，只有区政府发放的针对公司搬迁期间员工不上班还需发放工资的10万元补贴。沈＊＊曾承包美兴公司部分车间，以美兴公司名义经营，曹铁根只是根据美兴公司的安排在沈＊＊承包的车间内工作，劳动关系还是在美兴公司处。故不同意上诉人曹铁根的上诉请求。

本院经审理查明，原审认定事实正确，本院依法予以确认。

二审审理中，曹铁根补充提供（2012）金民二（商）初字第163号民事调解书，主张该民事调解书中第五项调解主文“原告（沈＊＊）经营期间所聘用的工人及被告（美兴公司）共用的工人经济补偿，双方确认由原告承担的部分为人民币125，381.71元，在上述总数额中扣除，原告今后不再承担任何职工补偿金”可证明曹铁根曾与沈＊＊建立劳动关系。美兴公司对该民事调解书无异议，但不认可曹铁根主张的证明内容，解释称：沈＊＊曾承包经营美兴公司部分车间2年7个月，沈＊＊终止承包经营后，相关员工还是需要美兴公司来安置，如须支付员工经济补偿金，相应的工作年限应该折算到沈＊＊须负担的费用中。曹铁根另提供美兴公司于2012年12月14日出具的有关签订2013年劳动合同的公告一份，主张该公告第5条“签订日期：于二○一二年十二月二十五日至三十日截止，过期作自愿放弃处理”可证明曹铁根工作至2012年12月31日止，2013年只是去美兴公司做零工，双方在2013年只是劳务关系，不存在劳动关系。美兴公司对该公告无异议，但认为该公告第5条的意思是指如员工不来签订劳动合同表示其自愿不在美兴公司工作，事实上2013年曹铁根仍在美兴公司上班，美兴公司仍向曹铁根发放保障工资，直到2013年4月7日之后曹铁根才不来上班。

本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，上诉人曹铁根作为被上诉人美兴公司员工，应当遵从美兴公司合理用工管理安排，按时到岗工作，但却自2013年4月7日起擅自不至美兴公司上班近一个月，严重违反劳动者应予遵守的基本劳动纪律。美兴公司以曹铁根旷工为由解除双方劳动合同关系，符合法律规定。美兴公司与相关政府部门所签订之协议不足以成为曹铁根2013年4月7日后不出勤之合理依据。就曹铁根所称其2013年与美兴公司仅系劳务关系之主张，一则仅依据曹铁根未在美兴公司公告要求的签订劳动合同期间内与美兴公司签订劳动合同之事实，不足以发生双方自2013年1月1日起由劳动关系变更为劳务关系之法律后果；二则如曹铁根与美兴公司于2013年仅系劳务关系，曹铁根主张美兴公司2013年5月违法解除其劳动关系，亦缺乏事实依据。故对曹铁根要求美兴公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。

就双方争议之未签劳动合同的双倍工资差额，曹铁根以案外人沈＊＊曾承包经营美兴公司，其当时在沈＊＊处工作为由，主张其曾与沈＊＊建立劳动关系，在沈＊＊终止承包经营后方与美兴公司恢复劳动关系，美兴公司须支付的未签劳动合同的双倍工资差额应自2012年2月8日起算。但一则沈＊＊非劳动法律关系适格主体，二则曹铁根提供之民事调解书亦不足以证明曹铁根与美兴公司之间的劳动关系曾因沈＊＊承包经营而中断。曹铁根要求自2012年2月8日起算未签订劳动合同的双倍工资差额，缺乏依据，本院不予采纳。原审法院基于曹铁根与美兴公司签订的最后一份劳动合同仅有起始日2007年12月31日、未约定终止时间，而认定可视为双方已签订了无固定期限劳动合同，并无不当，本院予以认同。故对曹铁根要求美兴公司支付2012年2月8日至2012年12月31日期间未签劳动合同双倍工资差额的上诉请求，本院亦不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人曹铁根负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 金绍奇

代理审判员 钱文珍

代理审判员 孙少君

二〇一四年七月一日

书 记 员 张奇男

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

…… 

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