平顶山博爱妇产医院与杜红霞劳动争议纠纷案

平顶山博爱妇产医院与杜红霞劳动争议纠纷案

河南省平顶山市中级人民法院

民事判决书

(2014)平民劳终字第110号

上诉人（原审原告）平顶山博爱妇产医院。

委托代理人马爱青。

委托代理人王林川，河南首位律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）杜红霞。

委托代理人张宽芳，河南博识律师事务所律师。

上诉人平顶山博爱妇产医院（以下简称博爱医院）与被上诉人杜红霞劳动争议纠纷一案，平顶山市卫东区人民法院于2013年12月20日作出（2012）卫民劳初字第37号民事判决，博爱医院不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人博爱医院及其委托代理人柳江平、邓君，被上诉人杜红霞的委托代理人张宽芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2011年4月，平顶山博爱妇产医院面向社会公开招聘护士。杜红霞2011年5月进入博爱医院工作，期间双方未签订劳动合同，也未给杜红霞缴纳老保险费、医疗保险费、失业保险费。杜红霞工作期间月工资为2012年8月前未每月800元，2012年8月为1080元。2012年9月下旬，杜红霞待岗在家，博爱医院没有为杜红霞安排工作岗位。2012年9月，杜红霞向平顶山市卫东区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与平顶山博爱妇产医院存在劳动关系，并签订无固定期限劳动合同;支付双倍工资；按在岗职工人均工资的60％支付以前的工资差额，同时支付以后的工资；支付加班工资、节假日工资；补缴三金。平顶山市卫东区劳动争议仲裁委员会2012年9月13日作出裁决：一、平顶山博爱妇产医院应为杜红霞缴纳自2011年5月到2012年8月的基本养老保险费、医疗保险费、失业保险费的单位应承担部分，杜红霞承担个人缴纳的部分，以上费用的具体数额以社保经办机构核算的数据为准；二、平顶山博爱妇产医院支付杜红霞未签劳动合同双倍工资（2011年5月至2011年9月）5个月×800元/月=4000元，（2011年10月至2011年3月）6个月×1080元／月＝6480元，共10480元；三、平顶山博爱妇产医院应当支付杜红霞工资未至最低工资标准差额(2011年10月至2012年8月）10个月×(l080一800）元／=2800元；四、平顶山博爱妇产医院应与杜红霞签订无固定期限劳动合同：五、杜红霞其他请求事项不予支持。博爱医院不服仲裁提起诉讼。2012年10月15日博爱医院作出与杜红霞解除劳动合同关系的决定。一审另查明，2011年10月起，平顶山地区最低工资标准为1080月。

原审法院认为，杜红霞2011年5月进入博爱医院工作，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，博爱医院应依法为杜红霞缴纳社会保险。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，杜红霞在博爱医院工作超过一个月不满一年，博爱医院未与杜红霞签订劳动合同，博爱医院应支付杜红霞双倍工资。同时，杜红霞在博爱医院工作满一年，博爱医院应与杜红霞签订无固定期限的劳动合同。博爱医院支付杜红霞工资不得低于当地最低工资标准。博爱医院没有证据证明杜红霞旷工的事实，因此，其作出的关于与杜红霞解除劳动合同关系的决定无效，博爱医院应当按照平顶山地区最低工资标准向杜红霞支付工资。杜红霞没有提供其节假日上班及加班的事实依据，因此该项请求本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、平顶山博爱妇产医院应于本判决生效后30日内为杜红霞缴纳自2011年5月到2012年8月的基本养老保险费、医疗保险费、失业保险费的单位应承担部分，以上费用的具体数额以社保经办机构核算的数据为准；二、平顶山博爱妇产医院支付杜红霞未签劳动合同双倍工资（2011年5月至2011年9月）5个月×800元／月＝4000（2011年10月至2011年3月）6个月×1080元／月=6480元，共计10480元；三、平顶山博爱妇产医院应当支付杜红霞工资低于平顶山市最低工资标准额（2011年10月至2012年7月）9个月×（1080-800）元=2520元；四、平顶山博爱妇产医院应与杜红霞签订无固定期限劳动合同。五、平顶山博爱妇产医院应于判决生效后10日内按照平顶山地区最低工资标准，向杜红霞支付2012年9月至2013年12月的工资（每月1080元）；六、驳回杜红霞的其他诉讼请求。

一审宣判后，博爱医院不服，向本院提起上诉称，请求二审法院依法撤销平顶山市卫东区人民法院（2012）卫民劳初字第37号民事判决书第一、二、三、四、五项，判决上诉人博爱医院不承担对被上诉人杜红霞的支付义务，维护上诉人的合法权益。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律和证据不当，判决错误。1、2011年4月，博爱医院公开招聘护士，要求应聘人员必须办理护士执业变更注册手续后，才能建立劳动关系。但是杜红霞直到2011年11月，才办理完护士执业变更手续，致使双方未能签订劳动合同。因此，双方建立劳动关系的时间应是2011年11月，而不是2011年5月。2.既然博爱医院与杜红霞自2011年11月才正式建立劳动关系，那么其“三金”的缴纳时间也应当从2011年11月起算，而不应当从2011年5月起算。3.既然博爱医院为杜红霞缴纳三金，就不应当再为杜红霞支付未签劳动合同的双倍工资。4.原审法院判决博爱医院为杜红霞支付工资未至最低工资标准差额没有法律根据。博爱医院聘用护士有一个试用期、实习期，在实习期内应按实习期工资发放。5.博爱医院不应当与杜红霞签订无固定期限的劳动合同，而是应当解除与杜红霞的劳动合同。从博爱医院对杜红霞的考勤表发现，杜红霞2012年8月无辜旷工3天；9月无辜旷工4天，自9月30日以后，杜红霞既不请假，再无到博爱医院上过班，根本不是停工在家或者是待岗在家。而是杜红霞根本就不到自己的工作岗位，甚至叫自动离岗，直至申请劳动仲裁，博爱医院在找不到杜红霞的情况下，无奈于2012年10月15日作出决定，解除与杜红霞之间的劳动关系。象杜红霞的情况，博爱医院根本无法与其签订无固定期限劳动合同。6.自2012年10月双方解除劳动关系后，博爱医院不存在向杜红霞支付平顶山地区最低工资标准的工资，尤其在2012年9月以后，博爱医院没有义务再支付工资。二、一审法院适用法律错误。一审法院基于对事实的错误认定，就不可能正确地适用法律，所以一审法院在适用《劳动法》和《劳动合同法》，保护劳动者权益的前提下，也应当考虑用人单位或者企业的合法权益，而不应当搞法律倾斜，牺牲或者损害用人单位的利益。一审法院违背了《民诉法》第七条“人民法院审理民事案件必须以事实为根据，以法律为准绳”的原则。三、一审法院判决结果错误，判非所诉。一审判决第五项，杜红霞在仲裁阶段没有提出按平顶山地区最低工资标准支付的请求，一审却做出了没有请求的错误判决。为此，博爱医院依法上诉，请求二审法院撤销原审错误判决，依法改判或发回重审，以维护博爱医院的合法权益。

被上诉人杜红霞辩称，1.关于劳动关系成立时间，2011年4月就进入博爱医院工作，但仲裁以护士们在一块照了一张照片上的时间，认定为2011年5月。根据劳动合同法第7条规定，自用工之日起即建立劳动关系。2.对于“三金”不再发表意见。3.对于双倍工资按照法律规定支付。4.博爱医院所说的试用期双方没有约定，视为不存在。5.博爱医院实行的是一月四天休假，2012年8月不存在旷工三天的事实，9月24日博爱医院要求杜红霞先停职回家休息，杜红霞又多去了三天进行打卡，到9月27日才不再去，这是应博爱医院的要求作出的行为，一审我们提供了录音文字稿进行了证明，故杜红霞不是自动离岗，博爱医院在杜红霞根本不知情情况下，单方解除劳动关系。6、双方是无固定期限劳动合同关系，杜红霞的护士资格又在博爱医院注册，无法到其他单位找工作，博爱医院将杜红霞停职就应当正常支付工资。关于法律依据和判决结果，我们认为原审法律依据判决结果都是正确的，针对博爱医院补充的上诉理由答辩如下：1.劳动案件任何一方提起诉讼，仲裁不再生效，都是对全案进行再审。2.我们当庭答辩的时候提出应当正常发放工资及福利。3.一审审理时间过长，在法院审理期间所造成的时间损失，因为双方是无固定期限劳动合同，就应当支付工资。最低工资标准自2013年元月调整为1240元，一审计算是错误的。博爱医院在支付工资是对老员工增加100元，有护士资格增加100元，杜红霞符合该两个条件，应当多加200元。2012年9月杜红霞正常上班，就应当支付工资1284元。直至现在杜红霞的护士资格还由博爱医院保存使用。

本院二审查明，杜红霞的护士变更注册申请审核表载明，杜红霞在河南省襄城县丁营乡卫生院妇产科任护士，工作时间2009年9月6日至2011年11月1日，该日期是杜红霞护士资格证书挂靠在河南省襄城县丁营乡卫生院的时间，其本人并非该医院正式护士，与该医院没有劳动人事关系。

二审另查明，2011年10月以前，平顶山地区最低工资标准为800元/月，从2011年10月起，平顶山地区最低工资标准为1080月。杜红霞2011年9月实发工资912元、2011年（10-12）月实发工资分别为：984元、984元、987元；2012年（1-8月）实发工资分别为：987元、1077元、1046元、947元、1007元、1049元、1049元、1270元。

本院二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。庭审中，本院对当事人双方多次进行调解，但双方未就诉争达成一致意见。

本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，杜红霞2011年5月通过博爱医院招聘进入该院工作，从该月起，博爱医院与杜红霞之间劳动关系确立。博爱医院上诉称，杜红霞2011年11月才将护士执业变更手续转移到博爱医院，双方建立劳动关系的时间应是2011年11月，而不是2011年5月的主张，因根据《中华人民共和国护士管理办法》，护士资格注册登记只是卫生部门对护士任职资格的一个管理性规定，不是确立劳动关系是否成立的必要条件，故博爱医院该上诉理由不能成立。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，杜红霞2011年5月进入博爱医院工作，2012年9月下旬，杜红霞待岗在家，博爱医院没有为杜红霞安排工作岗位。期间，博爱医院没有与杜红霞签订劳动合同持续时间已超过一年，基于上述事实，一审判令博爱医院支付杜红霞未签劳动合同双倍工资（2011年5月至2011年9月）5个月×800元／月＝4000元，（2011年10月至2012年3月）6个月×1080元／月=6480元，共计10480元并无错误。

杜红霞2011年5月进入博爱医院工作，双方劳动关系建立后，因博爱医院与杜红霞没有签订书面劳动合同，博爱医院没有证据证明劳动关系建立后的工资发放形式，亦没有证据证明约定有实习期或试用期的工资发放标准，故博爱医院主张按实习期给杜红霞发放工资的主张不能成立。另博爱医院支付给杜红霞的工资不得低于平顶山市职工最低工资标准，低于最低工资标准的应予补齐差额。杜红霞2011年10月至2012年8月实得工资与平顶山地区职工最低工资1080元的标准的差额分别为96元、96元、93元、93元、3元、34元、133元、73元、21元、21元、0元共计663元，博爱医院应支付给杜红霞。故一审认定2011年10月-2012年8月实发工资800元，并以此为依据计算博爱医院应支付杜红霞未至最低工资标准差额2520错误，应予纠正。

博爱医院上诉称，一审判令“博爱医院为杜红霞缴纳自2011年5月到2012年8月的基本养老保险费、医疗保险费、失业保险费的单位应承担部分，以上费用的具体数额以社保经办机构核算的数据为准”错误，本院认为，劳动关系确立后，博爱医院应为杜红霞缴纳单位应承担部分的社会保险费，但因涉及社会保险费的缴纳问题不属于人民法院案件受理范围，一审对此作出处理不当，双方对社会保险费缴纳争议可另行向社会保险经办机构寻求解决。

博爱医院上诉称，2012年10月15日博爱医院已与杜红霞解除劳动合同关系，但没有证据证明博爱医院已将劳动合同解除决定与证明送达杜红霞，故一审没有认定博爱医院与杜红霞解除劳动关系并无不当。

博爱医院上诉认为，杜红霞在仲裁阶段没有提出按平顶山地区最低工资标准支付的请求，一审却做出了没有请求的判决错误。本院认为，杜红霞在仲裁阶段没有提出按平顶山地区最低工资标准支付工资的请求，在该诉求没有进行仲裁前置程序且仲裁裁决作出后杜洪霞没有提起诉讼，一审法院超出杜红霞请求判决错误。

综上，博爱医院的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决审理程序合法，但认定事实部分不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持平顶山市卫东区人民法院（2012）卫民劳初字第37号民事判决第二、四、六项，即：“二、平顶山博爱妇产医院支付杜红霞未签劳动合同双倍工资（2011年5月至2011年9月）5个月×800元/月=4000元，（2011年10月至2011年3月）6个月×1080元／月＝6480元，共10480元；四、平顶山博爱妇产医院应与杜红霞签订无固定期限劳动合同；六、驳回杜红霞的其他诉讼请求”。

二、撤销平顶山市卫东区人民法院（2012）卫民劳初字第37号民事判决第一项、第五项，即：“一、平顶山博爱妇产医院应为杜红霞缴纳自2011年5月到2012年8月的基本养老保险费、医疗保险费、失业保险费的单位应承担部分，杜红霞承担个人缴纳的部分，以上费用的具体数额以社保经办机构核算的数据为准；五、平顶山博爱妇产医院应于判决生效后10日内按照平顶山地区最低工资标准，向杜红霞支付2012年9月至2013年12月的工资（每月1080元）。

三、变更平顶山市卫东区人民法院（2012）卫民劳初字第37号民事判决第三项，即由“平顶山博爱妇产医院应当支付杜红霞工资未至最低工资标准额（2011年10月至2012年7月）9个月×（1080-800）元=2520元，变更为：“平顶山博爱妇产医院于本判决生效之日起十日内支付杜红霞工资未至最低工资标准差额（2011年10月至2012年8月）663元。

四、驳回平顶山博爱妇产医院的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由平顶山博爱妇产医院负担；二审案件受理费10元，由平顶山博爱妇产医院负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈 亚 超

审　判　员　　李 新 保

助理审判员　　李 华 亮

二〇一四年七月二日

书　记　员　　张　　苗 

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