唐福祥等与南宁凯逸轩饭店有限公司劳动争议纠纷上诉案

唐福祥等与南宁凯逸轩饭店有限公司劳动争议纠纷上诉案

福建省福州市中级人民法院

民事判决书

(2014)榕民终字第1418号

上诉人（原审原告）唐福祥。

委托代理人黄晓敏，福建元一律师事务所律师。

上诉人（原审被告）南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司。

法定代表人郭竹英，经理。

委托代理人李伟征、王巧玲，福建合立律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南宁凯逸轩饭店有限公司。

法定代表人余拥小，总经理。

委托代理人王巧玲，福建合立律师事务所律师。

委托代理人叶辉鹏，福建合立律师事务所实习律师。

上诉人唐福祥、上诉人南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司因与被上诉人南宁凯逸轩饭店有限公司劳动争议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第3341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，2012年8月7日，原告被聘于南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司，担任副总经理一职，在南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司工作期间，南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司向原告发放工资到2013年3月份止。该工作期间，南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司没有为原告办理社保和医保。2013年4月20日，被告调整原告工作岗位，导致原告不满而未到南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司上班。庭审中，原告称原被告双方没有签订劳动合同。原告在公司的职务是副总经理，分管楼面部门的工作，主要工作是召开楼面会议，物品管理，楼面部门的人员入职离职管理，其他部门的人员管理不在原告职责范围内。原告的月工资为13000元，有原告提交的入职申请时的工资要求［原告提交2012年8月7日《求职履历登记表》，记载：应聘职位：副总经理，审批意见一栏记载，同意录用为：行政部副总经理，基本工资13000元，总经理签署同意，并签名。该履历表由原告持有］、工资条、银行发放工资的凭证，足以证实原告在被告处工作的工资情况。南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司称原告是分管人事和行政的总负责人，原告负责签订劳动合同，所有员工都有签订劳动合同，但原告是否签订了劳动合同无法判断。根据被告提交的工资条和会议记录，原告的基本工资是3000元，10000元是奖金，应该按照3000元为基数计算各项损失。同时认为南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司没有给原告办理社保医保，但其他员工都有办理社保医保。另，2013年5月7日，原告向福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2013年5月14日向原告出具《受理案件通知书》。2013年12月10日，福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会出具鼓劳仲案字（2013）第86号《决定书》，依照《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十二条之规定，裁定如下：撤销本案。原告不服向原审法院提起诉讼。

原审法院认为，针对原告的各项诉请，原审法院分析认定如下：一、原告诉求双倍的工资合计：13000元／30天×225天=97230元（2012年9月7日至2013年4月20日）。原审法院认为，原告作为被告享有高薪的副总经理，根据原告提交的《求职履历登记表》等证据，属于被告档案文件，但原告均持有原件，被告称原告在被告单位任副总经理，主管人事、行政部门，直接负责被告单位员工招聘等相关行政人事事务，被告该陈述比较客观，亦符合常理，原审法院予以认可。原告作为负责被告主要工作就是负责单位的人事管理，而与所有员工签订劳动合同更是人事经理的主要职责，原告理应全面履行自己的职责，这其中也当然包括其自己劳动合同的签订。被告有理由相信，被告与员工的劳动合同已签订，因此被告并无不与原告签订劳动合同的主观恶意。故原告的该项诉求原审法院不予支持。二、原告诉求支付2012年8月7日至2013年4月20日未缴纳社会保险费待遇损失3万元［养老保险11244元×20%、医疗保险11244元×8%、失业保险损失11244元×2%、工伤保险11244元×1%、生育保险11244元×0.7%，上述各项合计人民币30061.38元］。原审法院认为，该项诉求并非其实际损失（该损失系劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失），原告要求直接以现金形式支付，此做法与相关法律规定相悖，而且社会保险费并不属于劳动者工资范围，该项诉请原审法院不予支持。三、原告诉求被告与原告之间劳动关系已解除，被告向其支付经济补偿金13000元（1个月工资）；原审法院认为，原告因被告2013年4月20日发文调整其工作岗位，而离开被告单位，至今未到被告单位上班，鉴此，原被告劳动关系于2013年4月20日解除。因原告在被告单位上班期间，被告存在未能及时足额支付原告的加班报酬，违反了根据劳动法相关规定“未及时足额支付劳动报酬的”。根据劳动法相关规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”以及工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。故原告该项诉求原审法院予以支持。四、原告诉求被告支付2012年4月1日-4月20日工资13000元／30天×20天=8666元。原审法院认为，原告主张“2012年4月1日至2012年4月20日”的工资应属笔误（该期间原告并未在被告单位工作）即“2013年4月1日至2013年4月20日”。原告主张其在被告单位工作至2013年4月1日至2013年4月20日，并提交被告公司的通知（2013年4月20日）为据，被告对此予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”故原告该项诉求原审法院予以支持，原告诉请的金额合理，原审法院予以照准。五、原告诉求被告支付法定假日和加班工资：法定假日6天×（13000÷21.75×3）=10758（加班费），休息日37天（13000÷21.75×2）=44223（加班费）。原审法院认为，原告提交被告签到表复印件予以证实其加班天数。被告称2012年11月之前的手签考勤表现被告公司无相关记录，但鉴于原告主管人事事务且实际持有履历表、劳动合同等公司档案保密材料等情况，手签考勤记录表也极有可能被原告持有，2012年12月1日被告公司员工考勤启用机器打卡考勤。对此，原告称被告考勤除打卡之外，同时制作有部门领导签字确认的考勤（即原告提交的证据考勤表），该考勤表原件由被告保管，而被告拒不提交，应以原告实际加班天数为准。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”规定，2012年12月1日之后的上班情况应以被告公司员工启用机器打卡考勤为凭。鉴于被告客观上无法提交签到表，故2012年12月1日之前的加班时间采纳原告提交的2012年9月份、11月份的签到表复印件上记载的加班天数为准，即2012年9月（休息日10天）实际加班10天、法定假日（中秋节1天）实际加班1天，2012年11月（休息日8天）实际加班2天，因被告未提交2013年4月份打卡考勤凭证，故按原告的计算方式即2013年4月休息日5天，实际加班1.5天。上述合计，原告法定假日加班1天，即1×（13000÷21.75×300%）=1793.10元，休息日加班13.5天，即13.5×（13000÷21.75×200%）=16137.93元（加班费）。合计17931.03元。

综上，原审法院认为，原告作为被告享有高薪的副总经理（负责人事的行政经理），自身却不签订劳动合同，其负有责任。原告主张其在被告单位工作至2013年4月20日，并提交被告公司的通知（2013年4月20日）为据，被告对此予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”故原审法院认定原被告于2013年4月20日双方解除合同。鉴于双方合同已解除，被告应结清原告相关费用。依据上述原审法院分析认定。南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司作为南宁凯逸轩饭店有限公司的分公司，南宁凯逸轩饭店有限公司对南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司筹备期间的招聘人员依法承担相应责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第（二）项、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人名共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项、《关于工资总额组成的规定》第四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第四条、第五条、第九条、第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：一、被告南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司与原告唐福祥之间劳动关系于2013年4月20日解除；二、被告南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司于本判决生效之日起十日内支付原告唐福祥经济补偿金13000元；三、被告南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司于本判决生效之日起十日支付原告唐福祥2013年4月1日-4月20日工资8666元；四、被告南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司于本判决生效之日起十日支付原告唐福祥法定假日和休息日加班的工资合计17931.03元；五、被告南宁凯逸轩饭店有限公司对被告南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司上述第二、三、四项款项负连带责任；六、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告负担。

宣判后，原审原告唐福祥、原审被告南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司均不服，向本院提起上诉。

上诉人唐福祥上诉称：1、唐福祥主要负责的是楼面部事务，而非人事管理，人事经理工作无需向唐福祥负责。唐福祥受雇于公司，权力来源于公司股东会或总经理的授权，职责和权力没有荒唐到安排公司与自己签订劳动合同。公司未与唐福祥签订书面劳动合同的行为违法，依法应支付双倍工资。原审判决认定公司没有不与唐福祥签订劳动合同的主观恶意，显然是事实不清，证据不足，且缺乏法律依据。2、缴纳社会保险费是法律规定的企业应尽的义务，公司从入职之日起就未给唐福祥缴纳社会保险费，不仅违反了法定义务，还严重损害了唐福祥的合法权益。社会保险费是否属于工资范围，与此毫无关系，且法律并未禁止以现金形式予以赔偿，因此，唐福祥请求公司支付2012年8月7日起至2013年4月20日期间公司应缴纳的社会保险费金额，并无不当。3、公司提供的打卡考勤没有负责人签字或人事部门盖章，真实性无法确认，而唐福祥提供的考勤表有总经理和部门经理签字，真实性、客观性和合法性可以确认。2012年8月、10月和2013年2月、4月的考勤表同样有负责人签字，原件均在公司处保管，公司持有考勤表原件却拒不提供，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，应承担不利后果。因此，唐福祥2012年8月7日至2013年4月20日的加班时间，应以唐福祥主张的休息日加班37天、法定节假日加班6天为准。综上，请求：1、维持原审判决第一、二、三项，撤销原审判决第四、五、六项；2、南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司、南宁凯逸轩饭店有限公司连带支付唐福祥未签订书面劳动合同的双倍工资差额97230元、2012年8月7日至2013年4月20日未缴纳社会保险费的损失30000元和加班工资54981元；并承担本案一、二审全部诉讼费用。

上诉人南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司、被上诉人南宁凯逸轩饭店有限公司针对上诉人唐福祥的上诉答辩称：1、公司与包括唐福祥在内的所有员工均签订了劳动合同，但唐福祥利用职务之便，窃取、隐匿或撕毁了公司保管的求职履行申请表、劳动合同等原件，从而达到向公司索取双倍工资的非法目的。唐福祥主管人事行政工作，负有组织、指导和监督公司与员工签订劳动合同并将劳动合同归档管理的职责。就算公司未与唐福祥签订合同，也是唐福祥的失职行为。因此，本案不符合用人单位主观上不与劳动者签订劳动合同这一双倍工资请求权成立的构成要件，唐福祥无权主张双倍工资。2、为员工办理社会保险手续属于唐福祥的管理职责之一，唐福祥未办理社会保险属于其失职行为，本身存在明显过错，无权要求公司赔偿社会保险费用。3、公司《员工守则》规定，若因工作需要申请加班的，需填写《加班申请单》，交主管部门签字，报人事行政部门备案，原则上按日后补休处理。唐福祥主张加班，未提供《加班申请单》，按照《员工守则》规定不应认定为加班。4、公司有权依据岗位工作需要调动员工岗位，南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司调动唐福祥岗位，唐福祥非但不予理解，未申辩、未提前三十日书面通知，擅自离开工作岗位，造成公司损失，完全不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿的情形。5、2012年4月1日至2012年4月20日期间，唐福祥并未在公司上班，公司没有义务向其发放工资。综上，请求驳回唐福祥的诉讼请求。

上诉人南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司上诉称：1、公司《员工守则》规定，若因工作需要申请加班的，需填写《加班申请单》，交主管部门签字，报人事行政部门备案，原则上按日后补休处理。唐福祥作为公司行政副总，不可能不知道上述规定，但其未提供任何证据证明有办理加班手续。因双方对加班时间和加班工资支付的基数存在重大争议，才造成公司未及时支付唐福祥加班报酬，公司并非故意拖欠。因此，原审法院判决公司支付经济补偿金和加班工资，没有事实依据，与法不符。2、《求职履历登记表》及唐福祥单方制作的工资条不足以认定唐福祥的工资为每月13000元。公司提供的工资条可以证实唐福祥每月基本工资3000元，另10000元为效益奖金。唐福祥参与签到的2012年11月20日《会议记录》，记载了“副总以上人员薪资按3000元／月给予发放，根据不同职务每月可预支10000元左右不等的绩效奖金”。副总经理按基本工资3000元、奖金10000元的标准支付工资，比较符合常理；若按照基本工资13000元，却没有任何奖金，不合常理。因此，原审法院以月工资13000元作为赔偿基数，与事实不符。综上，请求：维持原审判决第一项，撤销原审判决第二、三、四项，改判按照3000元／月的工资标准计算唐福祥2013年4月1日至2013年4月20日的工资2000元、法定假日和休息日加班工资4137.94元，共计6137.94元；一、二审诉讼费用由唐福祥承担。

上诉人唐福祥针对上诉人南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司的上诉答辩称：1、加班时间和日期在考勤表上都有登记，各部门也有盖章，公司提交的考勤是修改过的，与唐福祥复印的不一致。2、公司一直都是按照13000元／月的标准发放工资，有入职登记表和银行工资发放凭证等可以证明。会议记录有些人没有参加，没有会议主题让大家签名，记载的并非开会的内容，是篡改的。3、公司未与唐福祥签订书面劳动合同，未缴纳社会保险费，并拖欠工资和加班费，严重违法，唐福祥请求支付经济补偿金13000元，于法有据。

被上诉人南宁凯逸轩饭店有限公司对上诉人南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司的上诉陈述称：对上诉人南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司的上诉没有异议。

经审理查明，根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证以及二审的审理情况，本院确认一审认定主要事实清楚。

本院认为，关于未签订书面劳动合同的双倍工资，本案中，虽然唐福祥主张双方未签订书面劳动合同，南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司也未能提交与唐福祥签订的书面劳动合同，但综合南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司提供的与其他员工签订的书面劳动合同及唐福祥持有《求职履历登记表》原件等事实，南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司主张有与唐福祥签订书面劳动合同，只是被唐福祥利用职务便利隐匿等，有一定可能性。另，根据上诉人南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司提供的其他员工的《求职履历登记表》和《员工离职表》等证据，可以认定上诉人唐福祥作为公司行政副总经理的职责范围包括公司员工的招聘、离职等人事管理工作，对责令或督促公司与劳动者签订书面劳动合同负有不可推卸的职责。即使公司未与唐福祥签订书面劳动合同，公司对此也不具有主观恶意，唐福祥主张未签订书面劳动合同的双倍工资，有违诚实信用原则，本院不予支持。

关于社会保险费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，只有用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院才予以受理。本案中，唐福祥无法证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇造成损失，故其有关2012年8月7日至2013年4月20日未缴纳社会保险费损失30000元的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于工资标准。根据《求职履历登记表》记载，唐福祥基本工资13000元／月，每月实际领取的工资也在13000元左右。就算按南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司主张，该13000元中的10000元为奖金，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定，奖金也是应该计算在工资范围内的。因此，原审判决以13000元／月作为工资标准，有事实和法律依据，应予以维持。

关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。关于2012年8月和2012年10月，唐福祥未能提供考勤记录或其他证据证明加班事实的存在，应承担举证不能的责任。关于2012年9月和2012年11月，虽然唐福祥提供的考勤表仅为复印件，但作为掌握考勤表原件的用人单位未能提供相关原件，故有关上班时间应以唐福祥提供的考勤表为准。2012年9月，有考勤记录的休息日为10天，其中一个休息日为法定休假日（9月30日中秋节），公司未安排补休，故加班天数为9个休息日和1个法定休假日。2012年11月，有考勤记录的休息日为7.5天，扣除补休5.5天，加班天数为2个休息日。关于2012年12月、2013年1月、2013年2月和2013年3月，公司从2012年12月开始启用刷卡考勤，唐福祥提供的2012年12月、2013年1月和2013年3月的考勤表（仅提供复印件）与公司提供的刷卡记录并不一致，应以公司提供的刷卡记录为准。其中，2012年12月和2013年1月，休息日虽有考勤记录，但均已安排补休，故唐福祥主张这2个月存在加班事实，依据不足，应不予支持。2013年2月，有考勤记录的休息日为6.5天，其中一个休息日为法定休假日（2月9日除夕），扣除补休5天，加班天数为0.5个休息日和1个法定休假日。2013年3月，有考勤记录的休息日为8.5天，扣除补休4.5天，加班天数为4个休息日。关于2013年4月，因公司不提供相关刷卡记录，应承担不利后果，唐福祥主张休息日加班1.5天，本院予以采纳。唐福祥事实上有在休息日和法定休假日进行工作，不能因为其未提交《加班申请单》就予以否认，且就算有《加班申请单》，也属于用人单位保管的资料，也应由公司提供。南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司以唐福祥未办理加班手续为由辩称不存在加班事实，依据不足，本院不予采信。因此，唐福祥的加班天数为17个休息日（9＋2＋0.5＋4＋1.5）和2个法定休假日；加班工资为23908.05元（13000元／月÷21.75天×17天×200%＋13000元／月÷21.75天×2天×300%）。

关于经济补偿金。虽然本案是因唐福祥离开公司而解除劳动合同，但南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司存在未及时足额支付加班工资、未为唐福祥缴纳社会保险费的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，应向唐福祥支付一个月工资标准的经济补偿（即13000元）。

综上，原审判决认定加班时间有误，本院依法予以改判。上诉人唐福祥的其他上诉请求和上诉人南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司的上诉请求，依据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、维持福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第3341号民事判决第一项、第二项和第三项；

二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第3341号民事判决第四项、第五项和第六项；

三、上诉人南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人唐福祥加班工资23908.05元；

四、被上诉人南宁凯逸轩饭店有限公司对上诉人南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司所应向唐福祥支付的款项负连带责任；

五、驳回上诉人唐福祥的其他诉讼请求；

六、驳回上诉人南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元，适用简易程序收取5元，由上诉人南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人南宁凯逸轩饭店有限公司福州分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 王晓如

代理审判员 李文颖

代理审判员 庄彩虹

二〇一四年七月二日

书 记 员 龚 蓉 

法律知识延伸阅读