陕西东明汽车商行有限公司与陈凯彦劳动争议纠纷上诉案

陕西东明汽车商行有限公司与陈凯彦劳动争议纠纷上诉案

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

(2014)西中民二终字第00711号

上诉人（原审原告）陕西东明汽车商行有限公司。

法定代表人王少峰，该公司总经理。

委托代理人胡斌，陕西云达律师事务所律师。

委托代理人侯新宏，陕西云达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）陈凯彦。

委托代理人周伊娜，陕西九州同律师事务所律师。

委托代理人刘黎明，陕西九州同律师事务所律师。

上诉人陕西东明汽车商行有限公司（以下简称东明汽车公司）因与被上诉人陈凯彦劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第04673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

原审法院审理查明，2011年9月19日东明汽车公司与陈凯彦签订书面劳动合同，约定公司聘请陈凯彦担任总经理职务；合同期限为2011年9月21日至2013年12月30日；年薪标准为50万元，东明汽车公司每月支付陈凯彦2.5万元，其余部分在年度结算时结合年度目标完成率于次年1月30日前一次性支付。陈凯彦在职期间，东明汽车公司未给其缴纳各项社会保险。2012年7月陈凯彦申请劳动争议仲裁，庭审中，东明汽车公司认可陈凯彦提起劳动争议仲裁未超过时效。陈凯彦提交离职审批表复印件，证明其于2012年2月11日因个人原因离职；东明汽车公司对该审批表真实性不予认可。东明汽车公司提交考勤表，证明陈凯彦确于2011年12月16日离职，但该考勤表上无陈凯彦本人签字，且其并未就陈凯彦离职的行为作出处理决定；陈凯彦对该考勤表不予认可。另，东明汽车公司未提交证据证明已向陈凯彦发放了2011年12月及此后的劳动报酬。陈凯彦系台湾籍，仅办理了台湾居民来往大陆通行证，未办理台港澳人员就业证。

原审上述事实，有劳动合同书、雁劳仲案字（2012）774号裁决书等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无异。

原审法院认为，原劳动和社会保障部《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定，台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度，用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》，经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。本案中，因陈凯彦未办理台港澳人员就业证，违反了法律法规的强制性规定，故双方之间不存在合法的劳动关系，根据法律性质应认定为雇佣关系。在雇佣关系存续期间，陈凯彦为东明汽车公司客观上提供了劳动，东明汽车公司应当依法支付劳务报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于陈凯彦的离职时间，东明汽车公司虽提交考勤表一份，称陈凯彦于2011年12月16日离职，但因该考勤表并无陈凯彦签字，且东明汽车公司亦未就其主张的陈凯彦离职行为作出处理决定，故原审法院对该份证据不予采信；根据陈凯彦提交离职审批表复印件，可认定陈凯彦的离职时间为2012年2月11日。原告未提交证据证明已向被告发放了2011年12月至2012年2月11日期间的报酬，现陈凯彦要求对方支付上述期间的报酬，原审法院予以支持。关于报酬数额，原审法院参照双方劳动合同书的约定，认定为每月2.5万元。经核算，东明汽车公司应当支付陈凯彦2011年12月、2012年1月及2012年2月8个工作日的劳务报酬共计59195.4元（25000元／月×2个月＋25000元／月÷21.75天×8天）。关于陈凯彦要求对方支付拖欠工资的经济补偿金、解除劳动合同的经济补偿金及补缴社会保险费用的诉请，因双方之间并非劳动关系，故不能适用《中华人民共和国劳动法》及相关规定，被告的该项请求不能成立，不予支持。综上，兹根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告陕西东明汽车商行有限公司于本判决生效之日起十日内向被告陈凯彦支付2011年12月至2012年2月11日期间的报酬59195.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告陕西东明汽车商行有限公司其余诉讼请求。三、驳回被告陈凯彦要求支付解除劳动关系经济补偿金、拖欠工资的经济补偿金及补缴社会保险费用的请求。案件受理费10元，由原告承担。

上诉人东明汽车公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误并且违法认定证据效力。一审判决以陈凯彦未办理台港澳人员就业证，违反了法律法规的强制性规定，认定双方不存在合法的劳动关系，系雇佣关系。但同时，以陈凯彦向法庭所举的一份离职审批表复印件就认定了被上诉人的离职时间为2012年2月11日，违反了谁主张谁举证的民事诉讼举证的一般原则。对此，上诉人认为严重不符合法律规定，也不符合事实，被上诉人陈凯彦理应向法庭举证的是原件，而不应该是复印件，且该复印件上诉人根本不予认可，在此情况下，一审法院却以复印件认定，违反了民事诉讼法的规定，事实上，被上诉人陈凯彦于2011年12月16曰即不辞而别，根本不是其所称的2012年2月11日离职。二、一审判决违反法定程序。一审法院在认定上诉人与被上诉人不具有合法的劳动关系同时，应该据此认定劳动关系无效，不予保护，但是却以劳动争议案件确定本案案由，并且以一般普通民事诉讼进行诉讼并判决不妥，众所周知，劳动争议案件以申请劳动仲裁作为人民法院诉讼的前置程序，而本案被上诉人陈凯彦也是以申请劳动仲裁开始了本案的处理程序，后上诉人以雁塔区劳动争议仲裁委员会裁决书列明的被申请人的身份提起民事诉讼，人民法院在审理中发现双方并非合法的劳动关系，应该向双方释明后判决双方劳动关系无效，而不是直接以双方系雇佣关系直接认定并判决，因此，一审判决混淆了劳动争议案件的程序和雇佣案件的程序，违反了法定程序。故请求依法撤销上述判决，依法支持上诉人的一审全部诉讼请求。

被上诉人陈凯彦辩称，一、答辩人与上诉人之间的争议应适用双方签订的《聘用合同》予以解决。二、答辩人提供的离职审批表应当予以认可。答辩人提供的离职审批表虽然为复印件，但其签名为当时公司董事长闵亚奇（闵亚奇是公司最大股东，公司注册资金1000方元，其占600万元，60%的股份），且该份证据与朱媛媛案的离职审批表上签名为同一人。上诉人在上诉状中列举的法律法规不应当适用于本案，上诉人列举的证据法律规定为一般证据原则，并不能适用于本案，本案性质特殊，一是双方当事人已经选择了适用的法律规范，二是本案答辩人在上诉人处工作受上诉人管理，除聘用合同外，很多证据原件由上诉人保存。上诉人故意不出示证据原件，答辩人也毫无办法。上诉人在朱媛媛案中不仅认可该人签字且还将该份离职审批表作为证据出示。因此，答辩人认为一审人民法院认定该份离职审批表的效力没有任何不妥。三、答辩人未能办理就业证过错在于上诉人，不能将上诉人的过错由答辩人承担法律后果。《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定，台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度，用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》，经许可并取得就业证台、港、澳人员在内地就业受法律保护。前述法律明确规定申办《台港澳人员就业证》的义务在于用人单位，在本案中即应当由上诉人东明汽车公司履行办证义务，而非答辩人。而上诉人从未为答辩人办理该证。四、答辩人的请求一直主要是索要工资报酬，退一万步将，无论作为劳动关系或是雇佣关系，答辩人索要工资报酬是理所当然的，是一个请求。故一审法院判决上诉人向答辩人支付2011年12月至2012年2月期间的报酬是正确的。综上所述，答辩人认为上诉人的上诉于理不合于法无据，应当予以驳回并维持一审判决。

经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议焦点为陈凯彦离职时间的认定。东明汽车公司主张陈凯彦于2011年12月16日离职，但其在一审提交的部分考勤表没有相关部门签字，陈凯彦对该考勤表不予认可，东明汽车公司再未提供其他证据。陈凯彦称其离职时间为提交离职审批表的时间即2012年2月11日。东明汽车公司辩称该离职审批表为复印件，陈凯彦应当提供原件。但该离职审批表上签字审批人为闽亚奇，该陈凯彦二审调取公司工商档案查询，其为东明汽车公司实际控股股东。陈凯彦同时举证2012年2月8日公司财务经理王鹏飞发给其2012年公司财务预算的电子邮件，用以证明自己的观点。陈凯彦二审提供证据对王鹏飞的身份予以佐证。东明汽车公司虽对陈凯彦该证据不予认可，但理由不充分，本院不予采纳。综合以上证据，陈凯彦提供离职审批表虽为复印件，但与财务经理王鹏飞所发电子邮件的时间可相互印证。而东明汽车公司虽然提供考勤表，但考勤表存在未有审批人签字的情况，且没有其他证据予以佐证。故本院对陈凯彦提出的离职时间为2012年2月11日的主张予以确认。东明汽车公司的上诉请求本院不予支持。东明汽车公司作为用人单位，招用台湾居民陈凯彦从事工作，未按照法律规定为其申请办理《台港澳人员就业证》，故东明汽车公司与陈凯彦之间劳动关系不能成立。东明汽车公司与陈凯彦之间虽未建立合法的劳动关系，但陈凯彦有主张劳动报酬的权利。为了维护劳动者的合法权益，减少诉累，一审判决由东明汽车公司支付拖欠的劳动报酬合法，应予维持。故东明汽车公司主张一审程序违法的理由不能成立，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人陕西东明汽车商行有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长王峰

代理审判员张静

代理审判员范水艳

二〇一四年六月六日

书记员祁云

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