七天四季酒店（广州）有限公司与张彦劳动争议上诉案

七天四季酒店（广州）有限公司与张彦劳动争议上诉案

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)二中民终字第04161号

　　上诉人（原审互为原、被告）七天四季酒店（广州）有限公司。

　　法定代表人郑南雁，董事长。

　　委托代理人刘刚，安徽南山松律师事务所律师。

　　委托代理人刘淮阳，安徽南山松律师事务所律师。

　　被上诉人（原审互为原、被告）张彦。

　　委托代理人马骏，北京市汇源律师事务所律师。

　　上诉人七天四季酒店（广州）有限公司因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第13698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　2013年5月，张彦起诉至原审法院称：我于2008年4月1日与七天四季酒店（广州）有限公司（以下简称七天酒店广州公司）签订了期限至2010年3月31日的劳动合同，职务为实习店长。2009年6月后，我先后被调至北京北沙滩店、北京鸟巢店、北京广安门分店担任店长。我的月工资原为5000元，现为7450元。2010年5月，双方续订劳动合同协议书，仅约定期限至2014年6月30日，但未签订书面劳动合同，未约定工作地点、工作岗位、薪金等。七天酒店广州公司拖欠我2012年10月工资7450元、2011年10月至2011年12月奖金10102元、2012年7月至9月奖金24600元。2012年10月，七天酒店广州公司为达到更换一批店长及老员工的目的，在我管理的分店各项主要和关键指标达优的情况下，强迫我所谓"回炉"，向我发送了解除劳动合同协议，停止了我的工作。并违法解除了与我的劳动合同，且未支付经济补偿金，未出具任何证明，未办理档案和社会保险转移手续。现诉至法院，要求七天酒店广州公司支付违法解除劳动合同赔偿金74500元；支付2012年10月工资7450元并加发25%的经济补偿金1862.5元；支付2011年10月至2011年12月奖金10102元并加发25%的经济补偿金2525.5元；支付2012年7月至2012年9月奖金24600元并加发25%的经济补偿金6150元；支付未提前一个月解除劳动合同的代通知金7450元；支付在续订劳动合同后未签订书面劳动合同的二倍工资89190元（2010年5月至2011年4月）；支付2011年4月至2012年10月未签订无固定期限劳动合同二倍工资134100元；将我的社会保险关系转移至北京市西城区社保中心；支付2009年1月至2012年10月未休年休假的工资差额20000元；承担本案诉讼费用。

　　七天酒店广州公司辩称：张彦所诉违法解除劳动合同赔偿金及代通知金没有事实及法律依据。2012年我公司根据分析，张彦多次未达到销售要求，且未按照我公司通知要求回炉培训，属于旷工。2012年10月张彦没有参加工作，属于自动离职，故我公司未支付其工资。我公司并没有发放奖金的强制义务，且双方劳动合同没有关于季度奖金数额及发放的约定，张彦亦未能提供证据。根据双方签署的续订劳动合同书，已对工资、工作期限、地点等问题作出了约定，张彦要求支付二倍工资的请求没有依据。综上，应驳回张彦的诉讼请求。

　　七天酒店广州公司诉称：按照我公司《员工带薪年休假制度》的规定，年休假以员工自主提交申请单为原则，逾期不休假视为自动放弃。该规定长期在内部网站上公示，张彦有能力有义务知悉相关内容。张彦未能提供证据证明曾向我公司提出过年休假申请，应视为其主动放弃年休假的权利。且张彦关于2009年及2010年的年休假工资差额请求已超过了仲裁时效，应予驳回。我公司通知张彦应于2012年10月3日到广州总部回炉培训，培训期间会照常发放工资。因我公司安排张彦回广州培训，故在培训前必须安排新店长接手张彦管理的分店。张彦已接受了我公司的安排，于2012年10月1日与新店长办理了分店的交接手续。张彦在办理完交接手续后理应立即前往广州参加我公司组织的培训，但其一直未到，且其亦承认不愿意也没有参加培训。既然其自2012年10月1日起就未在我公司培训或工作，我公司依法不应向其支付2012年10月份工资。现诉至法院，要求判决我公司无需支付张彦2009年至2012年10月带薪年休假工资12331.03元；无需支付张彦2012年10月工资7450元及25%的经济补偿金1862.5元；并由张彦承担本案诉讼费用。

　　张彦辩称：七天酒店广州公司无权剥夺法律规定的员工应享有的基本权利。2012年10月我一直在七天酒店广州公司工作，直至11月该公司派人强行接手了我的工作，并以邮件和口头方式将我除名，属于违法行为。

　　原审法院经审理认为：张彦虽系与七天酒店（深圳）有限公司签订了2008年4月1日至2010年3月31日的劳动合同，但根据双方当事人的陈述和本案查明的事实，可以确认自2008年4月1日起，劳动关系的主体实际应为张彦与七天酒店广州公司。七天酒店广州公司作为劳动关系的用工主体，理应以自己的名义与张彦订立书面劳动合同。因此，虽然双方均以实际行为履行了前述劳动合同的内容，但仍不能将该劳动合同视为双方之间订立的书面劳动合同。后双方虽于2010年4月1日签订续订劳动合同协议书，但鉴于前述原因，该续订书已无法体现双方在劳动关系存续期间具体的劳动合同内容。按照"用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同"的规定，因七天酒店广州公司在与张彦建立劳动关系后，未及时与张彦订立书面劳动合同，应视为七天酒店广州公司自2009年4月1日起即与张彦订立无固定期限劳动合同。

　　按照双方当事人的陈述，张彦实际于2012年10月1日停止工作；且根据双方此后的实际行为和庭审中的陈述，双方已无意继续履行双方的劳动关系。虽然双方均未就劳动关系解除提交具有充分证明力的书面证据，但法院综合上述情形，认定张彦与七天酒店广州公司的劳动关系已于2012年10月1日终止。七天酒店广州公司虽称系该公司通知张彦"回炉"培训，张彦拒不到岗，自动离职，但未就此提供充分证据证明，故该公司应对双方劳动关系的解除承担法律责任。现张彦要求七天酒店广州公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求正当，予以支持。因七天酒店广州公司未就张彦的工资情况提供证据，法院对张彦所述其离职前月工资7450元的标准予以采信。

　　因张彦实际已于2012年10月1日停止工作，且其未能提供证据证明此后仍向七天酒店广州公司提供劳动，故其要求该公司支付2012年10月工资及经济补偿金的请求，不予支持。因张彦未提供充分证据证明其主张奖金的依据，故对其要求七天酒店广州公司支付2011年10月至12月、2012年7月至9月奖金及经济补偿金的请求，亦不予支持。

　　《中华人民共和国劳动合同法》所规定的的"代通知金"，是用人单位在该法第四十条规定的情形下所选择的一种补偿方式，于本案并不适用，故对张彦要求七天酒店广州公司支付未提前一个月解除劳动合同的代通知金的请求，不予支持。

　　因目前法律并未明确规定视为订立无固定期限劳动合同的情形下应支付未订立书面劳动合同二倍工资，故对张彦要求七天酒店广州公司支付二倍工资的请求，不予支持。

　　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。现张彦要求七天酒店广州公司为其办理社会保险转移手续的请求正当，予以支持，张彦对此亦负有协助义务。

　　职工享受带薪年休假首先应由用人单位统筹安排，七天酒店广州公司以张彦未申请即不为其安排带薪年休假，且未安排补休或支付相应补偿，违反了法律规定。经核算，七天酒店广州公司应向张彦支付2009年至2012年10月（折算共计18天）的未休带薪年休假工资差额。

　　据此，原审法院于2013年11月判决：一、自判决生效之日起七日内，七天四季酒店（广州）有限公司支付张彦违法解除劳动合同赔偿金七万四千五百元；二、自判决生效之日起七日内，七天四季酒店（广州）有限公司支付张彦二〇〇九年至二〇一二年十月未休带薪年休假工资差额一万二千三百三十一元零三分；三、七天四季酒店（广州）有限公司无需支付张彦二〇一二年十月工资七千四百五十元及百分之二十五的经济补偿金一千八百六十二元五角；四、驳回张彦其他诉讼请求；五、驳回七天四季酒店（广州）有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　判决后，七天酒店广州公司不服，上诉至本院，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判，其上诉理由为：一、一审法院判决事实认定错误。（一）关于用人单位主体的认定错误。我公司于2010年8月13日成立，无法从2008年4月1日起与张彦建立劳动关系，成为用人单位。（二）关于劳动合同的解除、以及违法解除的认定错误。本案双方之间的劳动合同是否解除或实际解除，应处于待定状态；对张彦故意不上班、并坚持不上班的行为，如果要从法律上给予定性的话，其法律后果也只应该是认定张彦单方提出解除劳动合同，属于以其行为（"坚决不上班"）来表示的员工单方解除。（三）一审关于书面劳动合同的认定错误。张彦确曾与七天酒店（深圳）有限公司签订了期限自2008年4月1日至2010年3月31日的书面劳动合同，根据七天酒店（深圳）有限公司的安排进行工作，并非我公司安排其工作。我公司与张彦签订的《续订劳动合同协议书》无论形式还是实质上均属于书面劳动合同。二、一审法院判决适用法律错误。我公司并未单方解除与张彦的劳动合同，适用《中华人民共和国劳动合同法》中关于用人单位违法解除劳动合同及出具解除或者终止劳动合同的证明、为劳动者办理档案盒社会保险关系转移手续的规定，是错误的。张彦始终未能提交证据证明其曾就年休假事宜向我公司提出过申请，根据我公司《员工带薪年休假制度》的规定，应视作其主动放弃休假的权利，一审法院要求我公司支付其带薪年休假的工资差额，完全错误。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。张彦对原判亦有意见，但未提起上诉。

　　经审理查明：2008年5月4日，张彦与七天酒店（深圳）有限公司签订了期限自2008年4月1日至2010年3月31日的劳动合同。劳动合同签订后，张彦被分配至沈阳任见习店长，2009年被调回北京任沙滩店店长，此后又到北京鸟巢店、广安门店担任店长。期间，张彦与七天酒店广州公司签署《续订劳动合同协议书》，其中载明："双方同意按以下内容延续原劳动合同：合同期从2010年4月1日起至2014年6月30日，薪资不变，工作岗位不变，原劳动合同其它条款不变。"张彦于2012年10月1日停止工作。张彦工作期间未曾休过带薪年休假，七天酒店广州公司亦未支付过补偿。

　　后，张彦向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求七天酒店广州公司支付违法解除劳动合同赔偿金74500元、2012年10月工资7450元及25%经济补偿金1862.5元、2011年10月至2011年12月奖金10102元及25%经济补偿金2525.5元、2012年7月至2012年9月奖金24600元及25%经济补偿金6150元、未提前一个月解除劳动合同代通知金7450元、续订劳动合同后未签订书面劳动合同的二倍工资89190元、2011年4月至2012年10月未签订无固定期限劳动合同二倍工资134100元，将其社会保险关系转入北京市社保相关部门。2013年5月13日，北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出京西劳仲字（2013）第243号裁决书，裁决七天酒店广州公司支付张彦2009年至2012年10月带薪年休假工资12331.03元、2012年10月工资7450元及25%的经济补偿金1862.5元，驳回了张彦其他申请请求。张彦与七天酒店广州公司均不服该裁决，分别起诉至原审法院。

　　诉讼中，关于停止工作，张彦称系七天酒店广州公司于当日安排他人强行交接，不再允许其进店工作，且亦未安排其他工作。七天酒店广州公司则称系因张彦职务履行不符合相关标准，该公司通知张彦到广州"回炉"培训，故于2012年10月1日安排他人与张彦进行了交接。七天酒店广州公司就此提交了电子邮件打印件3份及《回炉培训通知函》2份（第一份通知函系通知张彦于2012年10月29日到广州天河东店报到，第二份通知函系通知张彦于2012年11月9日前抵达广州天河东店），张彦对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，称从未收到相关函件。七天酒店广州公司为证明已向张彦送达了《回炉培训通知函》，提交了快递回单。张彦认可回单所载地址系其地址，但称其并未收到函件。

　　张彦主张七天酒店广州公司与其解除了劳动合同，并就此提交了《解除劳动合同协议书》（此件记载解除劳动合同日期为2012年10月3日，但双方未签字盖章）、电子邮件打印件（发件人为张彦的电子邮件内容为张彦对签署解除劳动合同协议书的质疑，发件人为黄瑰琼的电子邮件内容记载："公司没有提出与你解除劳动合同，而是您不能按照公司要求完成。经过评估，认为您不符合店长的工作岗位要求，所以让您回炉重新培训再上岗，但是您选择不愿意回炉，本来只能按照辞职处理，因考虑到您在公司服务那么多年，方给出按照一定的补偿金。"）。七天酒店广州公司对此均不予认可，称系张彦自动离职未再上班。

　　关于年休假，七天酒店广州公司提交该公司制定的《员工带薪年休假制度》，称按该制度，张彦未提出年休假申请，视为自动放弃了带薪年休假的权利。

　　张彦主张其离职前每月工资7450元，包含30%的绩效工资。七天酒店广州公司称张彦不同时期工资数额存在变化，但未能提供工资表。张彦称按照七天酒店广州公司的规定，该公司应将营业利润增加的一部分作为店长奖金予以发放，并就此提交了收益分享方案、奖金绩效办法。七天酒店广州公司以张彦提供的此部分证据均为电子邮件打印件为由，不认可真实性。

　　另查，七天酒店广州公司的企业法人营业执照登记的成立日期为2010年8月13日。

　　上述事实，有劳动合同、电子邮件、京西劳仲字（2013）第243号裁决书及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。

　　本院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。张彦与七天酒店广州公司签署的期限为2010年4月1日起至2014年6月30日的《续订劳动合同协议书》系在张彦与七天酒店（深圳）有限公司所签劳动合同基础上的延续，可以认定张彦非因其本人原因从七天酒店（深圳）有限公司被安排到七天酒店广州公司工作，其在七天酒店（深圳）有限公司的工作年限应合并计算为在七天酒店广州公司的工作年限，故七天酒店广州公司以其公司于2010年8月13日成立为由不认可张彦此前的工作年限，依据不足，本院不予采信。

　　七天酒店广州公司主张因张彦职务履行不符合相关标准，通知张彦到广州"回炉"并于2012年10月1日安排他人与张彦进行了交接。但七天酒店广州公司未能提交充足的证据证明张彦履职不达标，其公司在此情况下安排他人与张彦交接而使张彦无法再继续工作，且七天酒店广州公司主张张彦拒不到岗，自动离职，亦未提交充分的证据，故原审法院认定七天酒店广州公司违法解除与张彦的劳动关系，并无不当。因七天酒店广州公司作为用人单位未提交张彦的工资支付记录，故本院采信张彦所述其离职前月工资标准。依据张彦在七天酒店广州公司的工作年限及其月工资标准，七天酒店广州公司应支付张彦违法解除劳动合同赔偿金74500元。七天酒店广州公司不同意支付张彦违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

　　《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。七天酒店广州公司主张依据其公司《张彦带薪年休假制度》，张彦未提出年休假申请，视为自动放弃了带薪年休假的权利，与上述规定相悖。七天酒店广州公司未安排张彦休年假，应向张彦支付未休带薪年休假工资。七天酒店广州公司不同意支付张彦未休带薪年休假工资的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

　　综上所述，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一、二审案件受理费各10元，均由七天酒店（广州）有限公司负担（均已交纳）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　宋　猛

审　判　员　　时　霈

代理审判员　　易晶晶

二〇一四年六月六日

书　记　员　　王　伟 

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