天津东五电子有限公司与王风东劳动合同纠纷案

天津东五电子有限公司与王风东劳动合同纠纷案

天津市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)二中速民终字第0950号

上诉人（原审原告、被告）天津东五电子有限公司。

法定代表人李荣植，董事长。

委托代理人席蕊，北京炜衡（天津）律师事务所律师。

委托代理人王昊，北京炜衡（天津）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原告）王风东。

委托代理人贾春雷，天津益清律师事务所律师。

上诉人天津东五电子有限公司（以下简称“东五公司”）、上诉人王风东劳动合同纠纷一案，天津市津南区人民法院于2014年1月16日立案受理，于2014年4月2日作出（2014）南民二初字第138号民事判决。宣判后，东五公司与王风东均不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，2003年6月10日，王风东到东五公司处工作，双方签订了书面劳动合同，合同约定：本合同为固定期限，自2008年1月1日至2011年12月30日止；管理岗位；工资按照天津市最低工资标准，每月支付基本工资加补贴。合同期满后，王风东继续在东五公司处工作，双方未续签书面劳动合同。2013年11月1日王风东通知东五公司解除劳动合同，通知内容为：由于你单位存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第38条的事实，严重侵害了你单位员工王风东的合法权益，现王风东要求与你单位解除劳动关系，并要求相应的经济补偿金及赔偿。同月，王风东以东五公司未与其续签劳动合同、未足额支付加班费、未足额缴纳社会保险为由申请仲裁，要求被申请人东五公司给付2012年1月1日至解除劳动合同之日未续签劳动合同的二倍工资125400元、经济补偿金62700元、2011年11月至2013年10月的延时加班费14443元及公休日加班费20876元。天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会作出津南劳人裁字（2014）第1号仲裁裁决书，裁决被申请人东五公司支付申请人王风东2013年5月1日至2013年11月1日未续签劳动合同二倍工资33571.48元、解除劳动关系经济补偿金28632.06元、2011年11月至2013年10月工作日延时加班费差额11889.86元、公休日加班费差额19670.1元，共计93763.5元，并于仲裁裁决书生效之日起三日内付清。东五公司与王风东对该仲裁裁决书均不服，呈讼原审法院。

另，东五公司分别以2150元、2600元为缴费基数为王风东缴纳了2012年、2013年的社会保险。王风东工资表中工资构成分别为基本薪资、全勤奖、职位津贴、岗位津贴、其他、通讯费、伙食费、时薪换算、平日加班时间、平日加班计、休日特勤时间、休日特勤计、加班工资计……应付工资、……取暖费或防暑降温费、应付工资。王风东月工资表中全勤奖、职位津贴、岗位津贴、其他分别为350元（其中2013年10月系0）、350元、100元、300元。工资表中的伙食是按照出勤天数每日3元、延时加班3小时以上每日2元发放的午餐和晚餐补助。2011年11月至2013年10月王风东工作日延时加班时间（小时）分别为52、57、51、54、61、65.5、97.5、69.5、67、78、62.5、48、53.5、52.5、60.5、45.5、52.5、58.5、51.5、49、36.5、37、38.5、3；公休日加班时间（小时）分别为：71.5、83、46、44、71、95.5、69、84、94、92.5、89、107、38、54、74.5、62.5、73.5、81、55、93、5.5、58.5、70.5、0。东五公司已按照工资表中基本薪资作为加班费计算基数支付了王风东延时和公休日加班费。王风东工资表中2012年月平均工资为4923.58元，解除劳动关系前12个月平均工资为3063.20元。

东五公司诉至原审法院，请求判令：不支付王风东2013年5月1日至2013年11月1日未续订劳动合同的二倍工资33571.58元、经济补偿金28632.06元、2011年11月至2013年10月延时加班费差额11889.86元、公休日加班费差额19670.1元，共计93763.5元。

王风东诉至原审法院，请求：驳回东五公司的起诉，并请求判令东五公司支付未续签劳动合同的二倍工资125400元、解除劳动合同经济补偿金57000元、并按照工资表中的职位津贴、岗位津贴、其他、伙食费、作为加班费计算基数补发2011年11月至2013年10月的延时加班费14443元及公休日加班费20876元。

原审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。侵犯劳动者合法权益的，用人单位应承担相应的责任。针对本案争议焦点分析如下：

1、未续订劳动合同是否构成不订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定的未订立书面合同需支付二倍工资的适用情形，是针对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的情形所作的惩罚性规定，而未签订劳动合同与未续订劳动合同并非同一法律概念，用工之日应当是指初次用工之日，而因劳动合同期满未续订书面合同的情况不在此范围内，仍应适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中规定的视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，应视为双方之间有书面的劳动合同，用人单位无需支付二倍工资。故原审法院对王风东要求东五公司支付未续订书面劳动合同的二倍工资的请求不予支持，对东五公司请求不支付王风东未续订书面劳动合同的二倍工资33571.48元的请求予以支持。

2、加班费。劳动者加班工资计算基数应为劳动者应得工资，包括基本工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入。本案王风东关于加班费计算基数应为工资表中的基本薪资、全勤奖、职位津贴、岗位津贴、其他的主张，符合上述规定，予以支持，但伙食费是按照出勤天数发放的午餐和晚餐补助，东五公司已经支付了王风东加班时的午餐和晚餐补助，王风东要求将其作为加班费计算基数重复计算没有法律依据，不予支持。东五公司应按全勤奖、职位津贴、岗位津贴、其他补发王风东加班费。原审法院以王风东的月全勤奖、职位津贴、岗位津贴、其他作为加班费计算基数，根据延时、公休日加班时间，分别以150%、200%的标准计算，应补发王风东2011年11月至2013年10月加班费差额为31232.97元。

3、经济补偿金。根据劳动合同法的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费导致劳动者解除劳动合同的，用人单位需要向劳动者支付经济补偿金。而本案王风东也正是以东五公司未依法为其足额缴纳社会保险费从而向东五公司提出解除劳动合同的。由此，东五公司是否依法为王风东足额缴纳社会保险费是判定东五公司是否需要支付王风东解除劳动合同经济补偿金的关键所在。根据《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》劳社险中心函（2006）60号文件的规定，单位职工本人缴纳社会保险的基数原则上以上一年度本人月平均工资为基础，在当地职工平均工资的60%—300%的范围内进行核定。为个人缴费工资基数月平均工资按国家统计局规定列入工资总额统计的项目计算，包括工资、奖金、津贴、补贴等收入。从东五公司提供的工资表可知，为王风东缴纳2013年度社会保险的缴费基数应为王风东2012年月平均工资即为4923.58元，而东五公司为王风东缴纳的2013年社会保险的缴费基数为2600元，故东五公司没有足额为王风东缴纳社会保险。王风东据此要求东五公司支付解除劳动关系经济补偿金，应予支持。

经济补偿金是根据劳动者的工作年限和解除劳动合同前十二个月的平均工资确定。经济补偿金是用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。王风东解除劳动关系前十二个月的平均工资为3063.2元（已扣除加班费）。从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日开始计算即从2008年1月1日至王风东解除劳动关系日为5年零10个月，东五公司应向王风东支付解除劳动合同经济补偿金为3063.2×6=18379.2元。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：“一、原告（被告）天津东五电子有限公司于本判决书生效之日起7日内给付被告（原告）王风东2011年11月至2013年10月加班费差额31232.97元、解除劳动合同经济补偿金18379.2元，共计49612.17元。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。”

原审判决宣判后，东五公司与王风东均不服，向本院提起上诉。东五公司上诉请求：撤销原审判决，改判东五公司不支付王风东2011年11月至2013年10月加班费差额31232.97元、解除劳动合同经济补偿金18379.2元；诉讼费用由王风东承担。主要理由：双方并非协商一致解除劳动，双方劳动合同期满后，东五公司多次通知王风东续签劳动合同，王风东以各种理由拖延。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第一款的规定，视为双方同意以原继续履行劳动合同。东五公司已经足额为王风东缴纳了社会保险，王风东主张与东五公司解除劳动合同不成立，应为王风东主动辞职，故其无权要求东五公司支付经济补偿金。关于加班费，工资表中的“全勤奖”和“其他”不应作为加班费计算基数。

王风东辩称，请求驳回东五公司的上诉请求，支持王风东的诉讼请求。

王风东上诉请求：撤销原审判决，改判支持王风东的全部诉讼请求或者发回重审，诉讼费用由东五公司承担。主要理由：原审法院对王风东月平均工资、加班费、东五公司无需支付二倍工资认定事实错误；原审适用法律错误，应适用天津市人力社保局《关于印发天津市贯彻落实﹤劳动合同法﹥若干问题的通知》、《天津市实行劳动合同制度若干问题的补充规定》规定，用人单位不续签劳动合同的，支付二倍工资并赔偿劳动者损失。关于工资总额，津贴包括伙食津贴，另根据《天津市贯彻落实﹤劳动合同法﹥若干问题的规定》，劳动者应得工资高于约定劳动报酬的，以应得工资计算加班工资基数。

东五公司辩称，请求驳回王风东的上诉请求，支持东五公司的上诉请求。

本院查明的案件事实与原审法院查明的一致，本院对原审查明事实予以确认。

本院认为，关于东五公司与王风东在劳动合同期满后未续签，王风东仍在东五公司工作，视为双方同意以原条件继续履行原合同，视为双方签有书面劳动合同，用人单位无需支付二倍工资，故王风东要求支付未签订劳动合同的二倍工资的上诉请求本院不予支持。王风东以东五公司未依法为其足额缴纳社会保险费向东五公司提出解除劳动合同，由于东五公司未足额为王风东缴纳社会保险，东五公司应当向王风东支付经济补偿金。东五公司关于王风东主动辞职的主张缺乏事实和法律依据，故其不予支付劳动合同经济补偿金的上诉请求本院不予支持。关于加班费的计算基数，全勤奖和其他属于支付给劳动者工资的一部分，原审法院计算标准符合法律规定，东五公司的主张没有事实根据，本院不予支持。关于王风东认为应适用天津市的有关规定的主张，并无法律依据，本院不予采纳。综上，东五公司与王风东的上诉请求均不能成立，原审判决正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人天津东五电子有限公司负担10元，上诉人王风东负担10元。

本判决为终审判决。

审判长乜红

代理审判员王孟璐

代理审判员田雷

二〇一四年六月五日

书记员张若宇

速录员路娟

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