北京大平腾业物业服务有限公司与仲晓华劳动争议上诉案

北京大平腾业物业服务有限公司与仲晓华劳动争议上诉案

北京市第三中级人民法院

民事判决书

(2014)三中民终字第07276号

　　上诉人（原审被告）北京大平腾业物业服务有限公司。

　　法定代表人冷有平，总经理。

　　委托代理人冷双艳。

　　委托代理人高航。

　　被上诉人（原审原告）仲晓华。

　　委托代理人丁建国，北京市鼎基律师事务所律师。

　　上诉人北京大平腾业物业服务有限公司（以下简称大平腾业物业公司）因与被上诉人仲晓华劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第00025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月13日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官李冉、霍思宇组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　仲晓华在一审中起诉称：仲晓华于2012年12月20日和大平腾业物业公司建立劳动关系服务于怀柔气象局食堂，月工资2200元，担任厨师岗位。入职时，大平腾业物业公司承诺签订劳动合同并缴纳保险，但该公司未履行上述义务。所以，仲晓华诉至法院：要求大平腾业物业公司支付2012年12月20日至2013年10月21日未签订劳动合同的双倍工资差额22000元、违法解除劳动合同的经济补偿6000元、休息日加班工资8000元、法定节假日加班工资4400元和2013年9月和10月份工资4400元。

　　大平腾业物业公司在一审中答辩称：首先，仲晓华是大平腾业物业公司小时工，不存在签订合同的情况，也不存在支付赔偿金的问题，她不符合气象局招聘厨师的条件，且无厨师证，只能做员工工作餐。其次，仲晓华在仲裁审理阶段已经撤销了要求支付解除劳动合同经济补偿金的内容，仲晓华与大平腾业物业公司之间不存在劳动关系，在大平腾业物业公司2次快递通知仲晓华解除劳动关系时其拒收。因仲晓华工作不满1年，故其该项请求亦无据。再次，大平腾业物业公司每月安排员工休息4天，仲晓华虽然存在休息日加班，但大平腾业物业公司已支付了加班工资。最后，仲晓华在法定节假日全部休息，有考勤表、工资表和台历为证。工资表显示仲晓华于9月正常出勤11天，11日至21日未上班，按照劳动法规定按北京市最低工资的70%支付，而仲晓华在没有提交请假条和医院证明的情况下不接受70%的工资要求大平腾业物业公司全额发放工资。为此，大平腾业物业公司不同意仲晓华的诉讼请求。

　　一审法院经审理查明：2012年12月20日，仲晓华到大平腾业物业公司上班，工作内容为给怀柔气象局员工做工作餐，双方一直未签订劳动合同。仲晓华完成了工作，大平腾业物业公司于每月中旬通过银行划账的方式为仲晓华发放上月工资，每月工资包括基本工资＋加班工资＋保险补助，其中基本工资2000元。仲晓华在法定节假日均休息。2013年9月11日，仲晓华因肚子疼即到医院进行治疗。之后，仲晓华在未向单位交付病假条和诊断证明的情况下一直未到单位上班。仲晓华于2013年9月领取了同年8月份的工资，其未能领取2013年9月1日至9月11日的工资。因双方对于仲晓华患病后的工资如何发放未达成一致意见，仲晓华于2013年10月21日到北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大平腾业物业公司支付2012年12月至2013年10月工资22000元、解除劳动关系的经济补偿6000元、休息日加班工资8000元、法定节假日加班工资4400元和2013年9月、10月工资4400元。在仲裁庭审时，仲晓华主张双方仍然存在劳动关系，故撤销了要求单位支付经济补偿的请求。且仲晓华主张月工资应当为2200元，实际支付2000元，工作1年应按两年工龄计算支付其双倍工资。为此，该仲裁委员会裁决如下：1.大平腾业物业公司支付仲晓华休息日加班工资差额3270.95元、2013年9月、10月工资及生活费2823.67元。2.驳回了仲晓华的其他申请请求。因仲晓华不服上述裁决即持诉讼请求和理由诉至法院，本案在审理过程中，仲晓华称大平腾业物业公司于2013年9月11日以后一直让她等通知上班，大平腾业物业公司对于上述说法不予认可。双方均认可其间的劳动关系至2013年10月21日止。大平腾业物业公司称仲晓华每周日休息并另行提交了仲晓华上班的台历表、考勤表和工资表等书证，台历表中记载2013年2月至2013年8月，仲晓华在周六、周日的休息日加班50天，法定节假日全部休息。考勤表记载2012年12月至2013年9月，仲晓华已经领取加班费共计2246.29元，工资表和考勤表中的加班费数额均一致。大平腾业物业公司同意按照月最低工资标准的70%向仲晓华支付2013年9月12日至同年10月份的收入。仲晓华离职前的月平均工资为2555.25元。因双方各持己见，故未能调解。

　　上述事实，有双方当事人陈述和其提交的书证等在案佐证。

　　一审法院经审理认为：当事人的合法民事权益受法律保护。仲晓华于2012年12月20日到大平腾业物业公司上班，双方即建立了劳动关系，其应当依法签订劳动合同。法律规定：非全日制用工是以小时计酬为主，其劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。大平腾业物业公司虽然在庭审时称仲晓华系小时工，但仲晓华不予认可，大平腾业物业公司亦未能提供证据予以证明。且双方在履行口头协议过程中，大平腾业物业公司不是按照仲晓华每天工作的零散小时数量核算每月上班时间，该公司于每月中旬持续为仲晓华支付上月工资，上述行为与小时工规定的内容完全不符，故一审法院对于该公司的上述辩称意见不予采信。因大平腾业物业公司未和仲晓华签订劳动合同，仲晓华工作至2013年9月11日，其应当依法向仲晓华支付自2013年1月20日至同年9月11日的双倍工资差额。仲晓华虽然主张每月工资2200元，但该公司不予认可，仲晓华未能提供证据予以证明且其在仲裁审理时已经认可月工资2000元，故一审法院以月工资2000元为基数进行核算。因仲晓华于2013年9月11日以后未到公司上班，双方于一审庭审时亦认可其间的劳动关系至2013年10月21日止，仲晓华虽然称公司违法与其解除劳动关系，但无证据予以支持，故一审法院认定双方协商一致解除劳动关系，大平腾业物业公司应当依法支付解除劳动合同的经济补偿金。鉴于仲晓华在大平腾业物业公司只工作至2013年9月11日，其后一直未上班，故仲晓华要求支付2013年9月12日至同年10月21日的工资于法无据，因该公司同意支付2013年9月12日和同年10月的生活费，故一审法院对此不持异议。根据大平腾业物业公司提供的考勤表、工资表和台历显示的内容，仲晓华存在休息日加班情况，大平腾业物业公司虽然支付了加班工资，但该项数额于法不符，仲晓华要求支付休息日加班工资8000元的请求合理、合法，一审法院予以支持。因仲晓华在职时法定节假日均休息，故其再要求支付法定节假日加班工资的诉讼请求无据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《北京市工资支付规定》第二十七条的规定，判决：一、大平腾业物业公司于判决生效后七日内支付仲晓华二○一三年九月至同年十月的工资及生活费2823.67元。二、大平腾业物业公司于判决生效后七日内支付仲晓华二○一三年一月二十日至同年九月十一日未签订劳动合同的双倍工资差额15997.18元。三、大平腾业物业公司于判决生效后七日内支付仲晓华解除劳动关系的经济补偿2555.25元。四、大平腾业物业公司于判决生效后七日内支付仲晓华休息日加班工资8000元。五、驳回仲晓华的其他诉讼请求。如大平腾业物业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　大平腾业物业公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.仲晓华是大平腾业物业公司招用的小时工，负责怀柔气象局7-10名工作人员的中餐和晚餐。大平腾业物业公司认为与仲晓华之间不存在劳动合同的签订。同时工作量也是很小，每天分中、晚两个时段，最多时间为4小时，且未采用全日工时制，符合小时工招用规定，且不存在签劳动合同。2.因仲晓华是小时工性质，按理不存在周末休息问题，但考虑到仲晓华是农民工，到气象局帮助工作与岗位的特殊性，仲晓华周末上班大平腾业物业公司也支付了相应的工资。一审判决中加班按50天计算，大平腾业物业公司认为应该是25天，不存在补偿问题。3.仲晓华在本案中提供的关于病假、公函拒收、后补证明等证据存在造假的问题。上诉请求：1.撤销一审判决，改判不支付工资及生活费。2.改判仲晓华是小时工不存在合同的签订，也就不存在补偿问题。3.改判仲晓华是小时工不存在加班，加班工资的计算不合理，不存在补偿问题。4.由仲晓华承担全部诉讼费用。

　　大平腾业物业公司未向本院提交新证据。

　　仲晓华服从一审法院上述民事判决，其针对大平腾业物业公司的上诉理由答辩称：不认可大平腾业物业公司的上诉请求。一审法院认定事实真实，适用法律正确。

　　仲晓华未向本院提交新的证据。

　　本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

　　上述事实，有双方当事人的陈述意见在案佐证。

　　本院认为：大平腾业物业公司上诉认为仲晓华系小时工，不存在与其签订劳动合同的问题，亦不应支付其加班费。对此本院认为，仲晓华于2012年12月20日到大平腾业物业公司上班，双方即建立了劳动关系，但双方并未签订书面劳动合同。双方在履行口头协议过程中，大平腾业物业公司并非按照仲晓华每天工作的零散小时数量核算每月上班时间，该公司于每月中旬持续为仲晓华支付上月工资，按照相关法律规定：非全日制用工是以小时计酬为主，其劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。大平腾业物业公司的该种做法与法律对小时工的性质界定完全不符，故本院对于大平腾业物业公司的该项上诉意见不予采信。故一审法院判决因大平腾业物业公司未和仲晓华签订劳动合同，大平腾业物业公司应当依法向仲晓华支付自2013年1月20日至同年9月11日的双倍工资差额，并无不当，本院予以维持。因仲晓华于2013年9月11日以后未到公司上班，双方于一审庭审时亦认可其间的劳动关系至2013年10月21日止，故大平腾业物业公司应当支付2013年9月至同年10月的工资及生活费。

　　大平腾业物业公司上诉称仲晓华只有25天加班的问题，本院认为，根据大平腾业物业公司提供的考勤表、工资表和台历显示的内容，仲晓华存在休息日加班情况，大平腾业物业公司虽然支付了加班工资，但该项数额于法不符，仲晓华要求支付休息日加班工资8000元的请求合理、合法，本院予以支持。

　　大平腾业物业公司上诉认为仲晓华在本案中提供的关于病假、公函拒收、后补证明等证据存在造假的问题，对此本院认为，大平腾业物业公司针于上述证据并未提交相反的证据予以反驳，亦未对上述证据的真实性提出鉴定申请，故一审法院据此作出判决并无不当，本院予以维持。

　　综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费十元，由北京大平腾业物业服务有限公司负担五元（于本判决生效后七日内交纳）；由仲晓华负担五元（已交纳）。

　　二审案件受理费十元，由北京大平腾业物业服务有限公司负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　蒋　巍

代理审判员　李　冉

代理审判员　霍思宇

二〇一四年六月四日

书　记　员　罗雅竺 

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