朱长云等诉南京市江宁区供销合作总社上元商场劳动合同纠纷案

朱长云等诉南京市江宁区供销合作总社上元商场劳动合同纠纷案

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2014)宁民终字第1319号

　　上诉人（原审原告）朱长云。

　　委托代理人王晓鹏，江苏天左律师事务所律师。

　　委托代理人王扬芬，江苏天左律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）南京市江宁区供销合作总社上元商场。

　　法定代表人吴文娟，该商场总经理。

　　委托代理人曹君亚，江苏刘洪律师事务所律师。

　　原审第三人董湖。

　　委托代理人芮乐强，江苏刘洪律师事务所律师。

　　上诉人朱长云诉被上诉人南京市江宁区供销合作总社上元商场（以下简称上元商场）、原审第三人董湖劳动合同纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2013年11月28日作出（2013）江宁民初字第3660号民事判决，上诉人朱长云不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人朱长云及其委托代理人王晓鹏、被上诉人上元商场的委托代理人曹君亚、原审第三人董湖的委托代理人芮乐强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，朱长云于2010年10月15日经董湖招聘进入上元商场董湖的顶呱呱柜台从事销售工作。其每月工资为1600元，工资构成为底薪加提成，由董湖以现金形式发放。其工作由董湖进行管理。2013年4月14日后，朱长云未在上元商场董湖的顶呱呱柜台工作。

　　关于朱长云离开的原因。朱长云主张因上元商场装修其未上班，装修完毕后无人通知其上班。上元商场对该情况不知晓。董湖主张其是替杨慧聘用原告，杨慧将朱长云调至小龙湾上班，朱长云不同意，后其和杨慧沟通，让朱长云回原岗位上班，朱长云仍拒绝。双方对上述主张均无证据提交。

　　2010年9月23日，上元商场与董湖签订《协议》一份，约定：“上元商场将其拥有房屋所有权的江宁上元大街488号一楼（定位线以附图为准）作为双方的联合销售场地，主营内衣、睡衣、顶呱呱、雪竹，联合销售期间，上元商场负责提供双方约定的联合销售场地，以及联合销售商场的统一收银、物业管理、设备运行、水电供应和工商、公安、消防、税收等日常管理，董湖负责联合销售商场的自我柜台经营、布局、销售策划、自聘人员的管理等经营活动；联合销售期限为三年，为2010年9月28日至2013年9月27日，上元商场每年提取管理费11万元；……董湖联合销售所需人员的工资、奖金等报酬以及其他费用均由董湖负责承担，所委派人员及招聘人员和上元商场没有劳动关系，经营期间董湖用工，与其使用员工形成的一切利益责任均由董湖全部负担。”2010年至2013年期间，董湖每年向上元商场交纳管理费11万元。三方当事人对上述协议及管理费交纳情况质证如下：上元商场和董湖均认为该协议为场地租赁协议，每年的管理费实为租金，且董湖自主经营，自负盈亏，自主雇佣人员并进行管理；原告认为该协议为内部承包协议，上元商场以该种形式改变经营方式和手段，但不能改变员工和上元商场的劳动关系。

　　原审审理中，董湖提交证据如下：1.授权书，证明南京越哲贸易有限公司指定杨慧为南京地区顶呱呱产品的唯一经销商。期限为2010年8月10日至2013年8月11日；2.厂家销售代理协议、销售记录本，证明原告的工资由杨慧个人发放，其只是代发工资；3.通知函，证明杨慧通知朱长云至小龙湾上班，但是朱长云不同意。上元商场对上述证据无异议。朱长云质证：对销售记录本的真实性无异议，但只能证明工资发放的事实；对其他证据的真实性无法确认，且即使真实，董湖与杨慧之间的合同关系对合同之外的人无法律约束力。通知函其从未收到，也无人口头告知。

　　朱长云于2013年8月8日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年9月23日作出宁宁劳人仲案字（2013）第1773号仲裁决定书，以朱长云不同意继续审理向人民法院提起诉讼为由，决定终结审理该案。后朱长云诉至原审法院，请求判令：1.确认其与上元商场存在劳动关系；2.上元商场支付2013年4月工资1000元；3.上元商场支付加班工资740元；4.上元商场支付违法解除劳动关系赔偿金10800元；5.上元商场为其补缴2010年9月至2013年4月期间的社保费用；6.上元商场支付未签劳动合同的双倍工资15840元。

　　原审法院认为，劳动关系是劳动者遵守用人单位规章制度，接受用人单位管理，从事用人单位安排的劳动并构成用人单位业务的组成部分，用人单位向劳动者支付工资等劳动报酬，双方之间形成的一种管理与被管理、指挥与服从的客观形态的社会关系。本案中，董湖虽主张朱长云系案外人杨慧招聘，其只是代发工资，但并未提交充分证据证明，故对董湖该意见不予采纳。朱长云非上元商场聘用，亦不受上元商场的安排从事劳动和接受上元商场的管理，而是由董湖招聘，受其考勤管理，在其经营的柜台按其安排提供劳动，且由其按照销售情况为朱长云发放底薪和提成，因此朱长云与董湖个人形成了管理与被管理，指挥与服从的关系。董湖只向上元商场交纳一定的管理费，董湖柜台的销售收入不向上元商场缴纳，因此朱长云提供的劳动不构成上元商场业务的组成部分。综上，朱长云与上元商场之间并未形成管理与被管理、指挥与服从的关系，故对朱长云要求确认其与上元商场存在劳动关系的诉请，原审法院不予支持。其以劳动关系为基础所主张的工资、经济赔偿金、双倍工资等费用，无事实和法律依据，原审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：驳回朱长云的诉讼请求。原审案件受理费5元，由朱长云负担。

　　原审宣判后，朱长云不服上述民事判决，向本院提起上诉称：董湖与上元商场之间的“协议”属于内部承包经营合同。董湖不具有商事主体资格，没有从事商品销售的权利。董湖招聘员工是代表上元商场的职务行为。朱长云所提供的劳动是上元商场的业务组成部分。因此，根据劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，上诉人与上元商场之间事实劳动关系依法应当予以确认。上元商场与董湖之间订立“协议”的目的，是为了规避劳动法律规定的用人单位对于劳动者应当承担的法律责任。如果上元商场的主张成立，所有的用人单位都可以通过订立协议的方式，将本单位的所有工作岗位承包给个人，从而用人单位可以只有股东及股东会，而不需要任何员工，那么，劳动法律只能是一张废纸。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的原审请求。

　　被上诉人上元商场辩称：上元商场与董湖之间是租赁关系，上元商场只是每年收取固定的费用，不干涉董湖经营及其招聘的人员。朱长云的工资由董湖发放，考勤也由董湖负责管理，故朱长云与上元商场之间不存在劳动关系。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。

　　原审第三人董湖述称：其认可原审判决内容，其只是租用上元商场的场地，进货渠道、商品定价均自主决定，不受上元商场管理，其和上元商场之间系租赁关系。而朱长云由其招聘、管理，亦由其发放工资，其与朱长云确系雇佣关系，朱长云和上元商场之间没有劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。

　　二审中，当事人各方均对原审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。当事人各方未提供新的证据。

　　本院认为，劳动关系的双方不仅存在财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的成员。本案中，董湖根据其与上元商场签订的《协议》，在上元商场内设置了柜台，从事商品销售。2010年10月15日，朱长云由董湖招聘进入上元商场董湖的顶呱呱柜台从事销售工作，期间，由董湖对朱长云进行管理、考勤、支付报酬，以上事实可以证实朱长云与上元商场之间既不存在劳动关系项下一般意义的行政隶属关系，也不存在财产关系，且上元商场与朱长云之间也缺乏建立劳动关系的合意，原审法院认定朱长云与上元商场之间不存在劳动关系，具有相应的事实依据，本院予以维持。朱长云认为上元商场与董湖之间系内部承包关系，董湖招聘员工是代表上元商场的职务行为，朱长云对此未提供证据证明，本院不予采信。鉴于朱长云与上元商场之间不存劳动关系，故对其要求上元商场支付工资、加班工资、违法解除劳动关系的赔偿金、未签劳动合同的二倍工资差额等上诉请求，本院不予支持。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人朱长云的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，本院予以免收。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　张晗庆

审　判　员　　姜　欣

代理审判员　　陆红霞

二〇一四年六月五日

书　记　员　　周笑语

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