钟某与某融资担保有限公司江门分公司劳动合同纠纷上诉案

钟某与某融资担保有限公司江门分公司劳动合同纠纷上诉案

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

　(2013)江中法劳终字第775号

上诉人(原审原告):钟某。

上诉人（原审被告）:某融资担保有限公司。

法定代表人:谢某。

委托代理人：姚某。

委托代理人:高某。

上诉人钟某与上诉人某融资担保有限公司江门分公司（以下简称“某江门公司”）因劳动合同纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初字第184号民事判决，均向本院提起上诉。二审期间，某融资担保有限公司（以下简称“某公司”）向本院提交有关依据以及《诉讼权利义务告知书》，证明某江门公司已经于2013年8月29日经工商管理部门登记注销，承诺某公司作为其总公司，承担其诉讼权利义务，继续进行诉讼。钟某对此无异议。因此，本院依法予以准许某公司代替某江门公司参加本案诉讼。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

经原审法院审理查明：钟某是某江门公司的员工，工作岗位为人事行政经理，主要负责某江门公司的人事和行政事务工作。双方于2010年12月23日签订期限自2010年12月23日至2013年12月31日的劳动合同。合同约定，钟某试用期为三个月，每月的基本工资是3200元，转正后的月基本工资为4000元。从2011年4月开始钟某实际发放的月工资是4800元。钟某的工资通过建设银行转账，每月15日左右发放上月工资，工资不需要签收。有工资条，工资条是以电子文档的形式发到公司内部个人邮箱。2011年11月11日，某江门公司以钟某严重违反公司制度为由，出具辞退/劝退通知书，解除与钟某的劳动合同。钟某从同月15日起没有回某江门公司上班。钟某认为某江门公司解除劳动合同的行为属于违法解除，于2012年4月11日向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求仲裁裁决某江门公司继续履行劳动合同。经过江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁及法院的审理，认定某江门公司于2011年11月11日与钟某解除劳动合同属于违法解除，江门市中级人民法院并于2012年11月12日作出（2012）江中法劳终字第273号民事判决，判决维持原审法院一审判决结果，即要求某江门公司继续履行与钟某于2010年12月23日签订的劳动合同。该二审判决已于2012年11月29日起发生法律效力。2012年12月25日，钟某向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某江门公司向其支付2011年11月14日至2012年11月29日违法解除劳动合同期间的工资67590元。2013年1月31日，钟某又申请某江门公司支付2010年12月23日至2013年1月31日期间共10天的年休假工资7400.37元。该委审理后于2013年5月20日作出蓬江劳人仲字（2013）0020号仲裁裁决书，裁决内容为：某江门公司向钟某支付2011年11月15日至2012年11月12日违法解除劳动合同期间的工资51492.42元；驳回钟某的其他仲裁请求。钟某不服，遂起诉至原审法院。

另查明，江门市工商行政管理局蓬江分局2013年6月25日出具的《企业机读档案登记资料》显示某江门公司企业状态仍然为：“登记成立”，并未有注销。

再查明，江门市中级人民法院2012年11月12日判决某江门公司继续履行与钟某于2010年12月23日签订的劳动合同后，某江门公司至今一直未与钟某解除劳动合同。

原审法院审理认为，经过庭审，双方的争议焦点为如下三点：1、钟某主张的被违法解除劳动合同的期间的具体起止时间。2、钟某在某江门公司工作期间的工资标准。3、钟某要求支付其未休年休假报酬7400.37元是否合理的问题。

关于钟某主张的被违法解除劳动合同的期间的具体起止时间。经过江门市中级人民法院的二审审理，认定某江门公司于2011年11月11日与钟某解除劳动合同属于违法解除，并于2012年11月12日判决维持原审法院一审判决，即判决某江门公司继续履行与钟某于2010年12月23日签订的劳动合同。虽然某江门公司庭后提交了2012年11月12日收到的江门市蓬江区国家税务局蓬江国税通（2012）145705号的税务事项通知书，事由为“注销税务登记证”，但根据《中华人民共和国公司法》第一百八十九条“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。”公司注销的最后程序为报送公司登记机关，申请注销公司登记，再公告公司终止，但某江门公司在工商登记中仍未被注销登记，因此某江门公司庭后补充提交的注销税务登记证的通知书日期不能作为某江门公司终止的日期。因（2012）江中法劳终字第273号民事判决的生效时间为2012年11月29日，故，钟某被违法解除劳动合同的期间，应认定为自2011年11月15日起至2012年11月

29日止。

关于钟某在某江门公司工作期间的工资标准的问题。根据双方签订的劳动合同及已生效判决书认定的事实，钟某试用期月工资为3200元，试用期后月工资调整至4800元。钟某称除合同约定工资外，每月另加补贴840元【包括交通补贴220元、午餐补贴220元、自带笔记本补贴200元、电话费（凭发票）补贴200元】，但根据双方签订的劳动合同约定，该补贴不属于正常工作时间工资的范畴。另钟某称试用期满某江门公司按合同约定工资4000元补发差额800元共计2400元，对应的证据是钟某提交的工资条及建设银行客户交易查询，2011年4月钟某有一笔2052.65元的收入，因此其主张该笔收入也应作为钟某每月工资的一部分。但钟某除上述其打印的工资条外，并没有提供其他证据证明2052.65元是试用期的补发工资应属于其每月工资中的组成部分。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，钟某属于举证不能，应承担举证不能的后果，故钟某试用期三个月月工资为3200元，试用期满后月工资为4800元。

关于钟某要求某江门公司支付某公司违法解除劳动合同2011年11月14日至2012年11月29日工资67590元的问题。根据《广东省工资支付条例》第二十九条“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构”。因此某江门公司应该按钟某前十二个月的平均正常工作时间工资支付钟某被违法解除劳动合同期间（2011年11月15日起至2012年11月29日止）的工资。因钟某前十二个月的平均正常工作时间工资为4320元【（3200×3+4800×7）/10】，故某公司应支付钟某被违法解除劳动合同期间的工资为54074.46元【4320×11（2011.12-2012.10工资）+4320/21.75×12（2011.11工资）+4320/21.75×21(2012.11工资)】。

关于钟某要求某江门公司支付其未休年休假报酬7400.37元的问题。钟某主张其未休年休假的期限是2010年12月23日至2013年1月31日，也即2011年和2012年的10天（每年5天）年休假天数。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”因此钟某的年休假应安排在当年度休假，一般不跨年度安排。虽然钟某主张其年休假可以跨年度安排，但根据上述规定，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，才可以跨1个年度安排，但钟某并没有举证证明某江门公司因钟某的工作特点确有必要跨年度安排其年休假，因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”钟某属于举证不能，应承担举证不能的法律后果。也即，钟某即使享受年休假，也仅能在当年度安排休假，2011年度的年休假应在2011年12月31日前休假。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请示权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”，钟某向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求某江门公司支付其未休2011年度年休假的工资的时间为2013年1月31日，对于2012年1月前的劳动争议，钟某没有证据证明有仲裁时效中断、中止的情形，故钟某主张某江门公司支付其未休2011年度年休假的工资已经超过仲裁时效，原审法院不予支持。

对于钟某主张某江门公司支付其2012年度的未休年休假的报酬问题。因某江门公司违法解除与钟某的劳动合同后，钟某已于2011年11月15日离开某江门公司，至今没有正常工作，而《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的制定主要是为了保障企业职工在连续工作过程中享受的休息休假权利，故该情形并不适用《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定。原审法院对钟某要求某江门分公司支付其2011年度及2012年度的未休年休假报酬的诉请，理据不足，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《广东省工资支付条例》第二十九条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、某融资担保有限公司江门分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付钟某被违法解除劳动合同期间（2011年11月15日起至2012年11月29日止）的工资人民币54074.46元。二、驳回钟某的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由某融资担保有限公司江门分公司负担。

上诉人钟某不服原审判决，向本院上诉称：1、原审判决认定钟某的月工资数额有误。钟某的工资在试用期内为3200元/月，但双方口头约定，转正后每月还补发800元，且有某江门公司补发钟某2052.65元的工资单为证，该款应属于钟某的工资组成部分。试用期结束后钟某的工资为4800元，另外还有840元的补贴，在江门市中级人民法院（2013）江中法第119号判决中已经认定，也应作为计算基数。2、原审判决不支持钟某2010年12月23日至2011年12月31日的年休假工资不当。首先，该请求并未超出申请仲裁的时效期间，其次，事实上某江门公司没有安排钟某休年休假，理应支付年休假工资。请求撤销原审判决，改判某江门公司支付钟某2011年11月14日至2012年11月29日工资67590元，2010年12月23日至2013年1月31日期间十天年休假报酬7400.37元。

被上诉人某公司答辩称：答辩意见与上诉状一致。

上诉人某公司上诉称：某江门公司在诉讼期间已经向有关部门申请注销，钟某的劳动合同已经没有履行的可能。钟某未向某江门公司提供劳动，也无权获得劳动报酬。即使需要支付劳动报酬，也应截止至作出（2012）江中法劳终字第273号民事判决的2011年11月12日，且应按照其被解除劳动合同前十二个月的平均工资3738.7075元计算，因为钟某的工资包括绩效工资，而公司经营不佳，员工的绩效工资应予以扣除。请求改判驳回钟某的诉讼请求，判令某江门公司无需支付钟某违法解除劳动合同期间的工资。

被上诉人钟某答辩称：答辩意见同上诉状一致，补充如下：1、某江门公司至今未与钟某解除劳动合同，理应支付工资，2、某江门公司注销不是其逃避责任的理由，3、工资的数额我方已经举证，且在江门市中级人民法院（2013）江中法劳终字第119号民事判决中予以确认。

在二审期间，某江门公司向本院提交江门市工商行政管理局的文件，证明某江门公司已经于2013年8月29日注销。

钟某发表质证意见称对上述证据的真实性无异议，但与本案无关。

本院经二审审理，对原审法院所查明的基本事实予以确认。

二审期间，某融资担保有限公司于2013年11月4日向本院提交文件，证明某江门公司已于2013年8月29日经江门市工商行政管理局蓬江分局核准注销，其诉讼权利义务由某融资担保有限公司承担。

本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，原审法院对本次劳动争议的事实、责任分担作出认定并判决后，对各方当事人没有提出异议的部分，本院不予审查。本院围绕双方当事人的上诉请求进行审理。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，具体分析如下：

关于某江门公司应否支付钟某2011年11月15日起至2012年11月29日止工资的问题。双方于2010年12月23日签订劳动合同，期限为2010年12月23日至2013年12月31日，试用期三个月。双方约定试用期工资为3200元，转正后为4000元。2011年4月起，钟某的月工资调整为4800元。2011年11月11日，某江门公司以钟某违反公司规定为由解除其劳动合同。2012年4月，钟某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，认为公司解除劳动合同违法，要求继续履行合同。经劳动争议仲裁委员会仲裁以及法院审理，本院于2012年11月12日作出（2012）江中法劳终字第273号民事判决，认定某江门公司解除钟某的劳动合同违法，应继续履行，该判决于2012年11月29日发生法律效力。根据已经发生法律效力的本院（2013）江中法劳终字第119号民事判决认定，钟某自2011年11月14日起没有回公司上班，另在本案一审庭审时，双方确认某江门公司也没有支付2011年11月14日之后的工资。在本案二审时，某公司确认其没有就其与钟某的劳动合同作出其他处理决定。本院认为，因某江门公司在2011年11月11日作出的解除劳动合同关系的行为经本院终审判决确认为无效行为，双方应继续履行劳动合同，而某江门公司在此后并未就其与钟某的劳动合同作出处理，双方的劳动合同至今仍未解除。虽然钟某自2011年11月14日起没有到公司上班，但在一审中双方确认钟某曾提出要求回去上班，某江门公司以公司经营状况不佳，没有条件履行为由拒绝，因此，钟某未到某江门公司上班向某江门公司提供劳动的主要原因是公司未提供履行合同的条件，某江门公司应支付钟某的劳动报酬。至于某江门公司上诉称截止日期应计算到本院（2012）江中法劳终字第273号民事判决的生效时间即2012年11月12日的上诉理由，本院认为，首先，法律文书的落款时间并不等于该判决的生效时间，其次，某江门公司至今未与钟某解除劳动合同，其要求某江门公司支付工资至2012年12月29日，理由充分。原审判决并无不当，应予以维持。

关于钟某在某江门公司工作期间的工资标准的问题。根据双方签订的劳动合同及已生效判决书认定的事实，钟某试用期月工资为3200元，试用期后月工资调整至4800元。钟某称除合同约定工资外，每月另加补贴840元（包括交通补贴220元、午餐补贴220元、自带笔记本补贴200元、电话费（凭发票）补贴200元），但钟某自2011年11月14日起没有上班，因此上述费用并无实际发生，其要求某江门公司支付上述补贴理由不能成立。另钟某称试用期满某江门公司按合同约定工资4000元补发差额800元共计2400元，但钟某除提供一份工资条及建设银行客户交易查询，证明2011年4月钟某有一笔2052.65元的收入外，并没有提供其他证据证明该2052.65元是试用期的补发工资以及应属于其每月工资中的组成部分的证据，应承担举证不能的后果，故原审法院认定钟某试用期三个月月工资为3200元，试用期满后月工资为4800元并无不当，应予以维持。

关于钟某要求某江门公司支付其未休年休假报酬7400.37元的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”以及第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，职工享受年休假的条件为连续工作满一年以上。但钟某在某江门公司的实际工作期间为2010年12月23日至2011年11月14日，其连续工作时间未满一年，故钟某要求某江门分公司支付其未休年休假报酬的诉请，理据不充分。

关于诉讼主体问题。因某江门公司在本案原审法院作出一审判决之后已经于2013年8月29日经工商管理部门登记注销，而某公司向本院提交有关依据以及《诉讼权利义务告知书》，承诺某公司作为其总公司，承担其诉讼权利义务，继续进行诉讼。钟某对此无异议。参照《广东省高级人民法院关于企业法人解散后的诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》第十二条：“清算义务人或者有关单位在向工商行政管部门办理企业法人的注销登记手续时，书面承诺对该被注销企业法人的债务承担责任，被注销企业法人的债权人据此要求清算义务人或有关单位承担责任的，按下列情形分别处理：（一）被注销的企业法人未经依法清算的，清算义务人或有关单位应当对被注销的企业法人的债务承担清偿责任”的规定，某江门公司在本案中的应承担的清偿责任由某公司承担。

综上所述，原审判决认定事实清楚，处理恰当，钟某、某江门分公司的上诉均理据不足，本院不予采纳。但因在诉讼期间某公司未经依法清算即注销某江门公司，因此，某江门公司在本案中的应承担的清偿责任由某公司承担。本案是基于某公司在二审期间向本院提交的新证据而改判，原审判决不属错案，依照《广东省工资支付条例》第二十九条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更原审判决第一项为：某融资担保有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付钟某被违法解除劳动合同期间（2011年11月15日起至2012年11月29日止）的工资人民币54074.46元；

二、变更原审判决第二项为:驳回钟某的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人钟某、某融资担保有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

　审 判 长 陈　炜

　二○一三年十一月十八日

　书 记 员 何　朝　伟 

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