杨密与东莞市言必行建材有限公司劳动合同纠纷上诉案

杨密与东莞市言必行建材有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第1882号

上诉人（原审原告）：杨密。

委托代理人：朱辉，广东智捷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市言必行建材有限公司。

法定代表人：汪胜。

委托代理人：徐达节，广东南天星律师事务所律师。

上诉人杨密与被上诉人东莞市言必行建材有限公司（以下简称言必行公司）因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第4363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2012年3月19日，杨密入职言必行公司担任行政人事副经理，行政人事部未设正经理，双方未签订劳动合同，已购买社保。杨密负责人事部的日常工作。2013年3月1日，杨密和同事谢小敏（另案诉讼中）到仲裁庭申请仲裁，2013年3月4日，杨密和同事谢小敏分别以快递方式通知言必行公司解除劳动关系。参考言必行公司提交的工资表，2013年1月杨密基本工资2500元，误餐补贴190元，工龄工资50元，扣除社保155.83元，实发2556.17元；2012年12月杨密基本工资2500元，工龄工资45元，扣除社保155.83元，缺勤扣款53元，实发2291.17元；2012年11月杨密基本工资2500元，工龄工资40元，扣除社保155.83元，实发2338.17元；2012年10月杨密基本工资2500元，工龄工资35元，扣除社保155.83元，缺勤扣款192元，实发2153.17元；2012年9月杨密基本工资2500元，高温补贴100元，工龄工资30元，扣除社保155.83元，实发2428.17元；2012年8月杨密基本工资2500元，高温补贴100元，工龄工资25元，扣除社保155.83元，缺勤扣款150元，实发2274.17元；2012年7月杨密基本工资2500元，高温补贴100元，工龄工资20元，扣除社保155.83元，缺勤扣款52元，实发2365.17元；2012年6月杨密基本工资2500元，工龄工资15元，扣除社保155.83元，缺勤扣款208元，实发2112.17元；2012年5月杨密基本工资2500元，工龄工资10元，实发2463元；2012年4月杨密基本工资2500元，工龄5元，缺勤扣款132元，实发2339元；2012年3月杨密基本工资2500元，缺勤扣款1413元，实发1067元。东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭作出裁决书（东劳人仲南城庭案字（2013）54号）。杨密杨密不服，提起诉讼。

杨密主张二倍工资差额的计算方法，杨密在2012年3月19日入职，截止至离职时间2013年3月4日，共计11个月，每月以2500元计算；加班费的计算方法，按每天上午8：30上班，下午7点多下班，每日加班2-3小时，按每日2小时计算，从2012年3月19日至2013年3月3日共计加班456小时，以每月基本工资2500元÷21.75天÷8小时=每小时加班费14.3678元×456小时=6551.72元。

言必行公司认为，杨密离职时间是3月1日，且杨密在仲裁时也承认3月1日没有上班。言必行公司认为不存在双倍工资；不存在加班事实，且杨密对加班时间的描述也说明没有加班事实，杨密对自己的加班时间也是笼统概述，考勤卡可以证明杨密提及的每天加班的情况不可能存在。

原审法院查明上述事实的证据有：杨密提交的裁决书、通知及快递单、员工离职申请单、请假单，言必行公司提交的通知、会议记录本部分内容、劳动争议申诉书、律师函、特快专递付款凭证、言必行公司人事档案资料（内有请假单）、考勤卡、工资发放表及庭审笔录等。

原审法院认为：2013年3月1日，杨密到仲裁庭申请仲裁，诉请解除劳动合同关系，确认杨密与言必行公司的劳动合同关系于2013年3月1日解除。

关于经济补偿金问题，杨密到仲裁庭申请仲裁时的诉请第4项，主张因用人单位一直不愿意签订劳动合同，解除与用人单位的劳动合同关系；2013年3月4日，杨密以快递方式通知言必行公司解除劳动关系，理由亦是未签订劳动合同，不属于用人单位需要支付经济补偿金的情形，杨密诉请经济补偿金，不予支持。

关于二倍工资差额问题，2012年3月19日，杨密入职，杨密担任行政人事副经理，行政人事部未设正经理，杨密已正常从事人事工作近一年，杨密有办理与员工签订劳动合同的职责，杨密应当向每位员工（包括自己）发放劳动合同的文本，没有证据证明杨密履行了上述工作职责，杨密诉请二倍工资差额，事实依据不足，不予支持。

关于加班费问题，杨密未能对加班事实进行举证；参考杨密请假单，载明上午上班时间为8：30至12：00，下午上班时间为14：00至17：30，可认定，每天上班时间为7个小时；杨密签名的工资表，也未发现加班的记载，杨密诉请加班费，事实依据不足，不予支持。

关于工资2500元，言必行公司同意支付。

原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条，判决：一、确认杨密与言必行公司东的劳动关系已解除；二、言必行公司于判决发生法律效力之日起五日内向杨密支付工资2500元；三、驳回杨密的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，已由杨密承担。

一审宣判后，杨密不服，上诉称：一、杨密工作期间，言必行公司一直未与其签订劳动合同，应支付二倍工资差额。言必行公司未举证双方签订了劳动合同，也没有举证未签劳动合同的责任完全在劳动者，是否签订劳动合同的决定权在言必行公司，在公司没有决定的情况下杨密不可能代表公司与员工签订合同，更不可能和自己签订劳动合同。二、加班的事实应由言必行公司举证，考勤表是加班的直接证据，考勤表在言必行公司处。虽然工资表没有加班的记载，但也不能证明没有加班。三、因言必行公司拖欠加班费，应支付经济补偿金。请求：1.撤销原审判决第三项，改判言必行公司支付杨密2012年3月至2013年2月二倍工资差额27500元、经济赔偿金2500元、2012年3月至2013年3月3日期间的加班费6551.72。2.本案一、二审诉讼费由言必行公司承担。

被上诉人言必行公司答辩称：杨密销毁了人事行政部代表公司签订的包括杨密在内的劳动合同。杨密在劳动仲裁及一审时提交了大量公司人事档案原件，杨密充分举证行为证明杨密隐匿或销毁公司合同。杨密作为人事行政部门负责人没有履行职责。杨密没有加班的事实，且其陈述前后不一。

二审期间，双方均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点：一、言必行公司应否支付杨密未签书面劳动合同的二倍工资差额；二、言必行公司是否拖欠杨密加班费；焦点三、言必行公司应否支付杨密解除劳动关系的经济补偿金。

焦点一，杨密是言必行公司人事行政部副经理，负责人事行政部日常工作，其对签订劳动合同负有责任，其应当知道需要签订书面劳动合同，杨密请求言必行公司支付未签劳动合同二倍工资差额，本院不予支持。

焦点二，杨密确认的工资表没有显示有加班，杨密亦未提交证据证明其存在加班的事实，杨密请求言必行公司支付加班费，没有事实依据，本院不予支持。

焦点三，杨密离职原因应以其最初主张为准，杨密通过快递方式通知言必行公司以双方未签订劳动合同为由解除双方劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，杨密要求言必行公司支付解除劳动关系的经济补偿金，本院不予支持。

综上所述，上诉人杨密的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由杨密负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长叶志超

审判员杨玲冰

代理审判员王聪

二〇一三年十一月十八日

书记员尹钧泰
 

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