蓬江区某五金加工厂与张某劳动争议纠纷上诉案

蓬江区某五金加工厂与张某劳动争议纠纷上诉案

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

　(2013)江中法劳终字第795号

上诉人(原审被告)：蓬江区某五金加工厂。

经营者：梁某。

委托代理人：吴某、周某。

被上诉人(原审原告)：张某。

委托代理人：刘某。

上诉人蓬江区某五金加工厂（以下简称某加工厂）因与被上诉人张某劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：某加工厂是梁某申请设立的个体工商户，经营场所在杜阮镇北芦村某工业区规划用地X号厂房，并于2012年4月25日取得工商行政管理部门核发的营业执照，经营范围为加工五金。

张某于2011年8月开始到某加工厂工作，从事技术管理岗位，为调机师傅，张某在某加工厂上班需要打卡考勤，以现金发放工资，需要签收，而当时某加工厂尚未申领工商营业执照。2011年12月3日晚上20时40分许，张某在某加工厂经营的场所上班装模时受伤，造成左手中、环、小指不同程度损伤。张某受伤后，某加工厂立即派车送张某到江门市五邑中医院住院治疗，张某受伤被诊断为左中指中远节毁损伤、左环指开放性骨折并伸肌腱断裂和左小指伸肌腱开放性断裂，同年12月10日出院，出院建议休息1个月。出院后，期间在2011年12月14日、12月15日、2012年2月14日、4月23日、4月24日到杜阮卫生院和到江门市五邑中医院进行换药、复查。2012年7月27日，张某自行申请广东天地方正法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2012年8月3日作出鉴定意见书，张某伤残等级为八级伤残。张某为此支出了鉴定费1000元。张某治疗期间，某加工厂支付了张某在医院的医疗费用。

2012年7月19日，张某向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求确认2011年8月至2012年2月20日期间与某加工厂存在劳动关系。仲裁委于2012年7月19日以某加工厂在上述期间没有在工商行政管理部门办理注册登记，不具备用人单位资格的主体不适格为由不予受理张某的仲裁申请。张某又于2012年12月向仲裁委申请劳动仲裁，请求支付2011年12月3日至2013年3月1日生活费45549元、伤残鉴定费1232.2元、2011年12月3日至同月10日住院期间伙食补助费350元及一次性赔偿金117126元。仲裁期间，仲裁委委托江门市劳动能力鉴定委员会对张某所受伤害进行劳动能力鉴定，于2013年1月31日作出劳动能力鉴定，结论为张某的劳动功能障碍程度为伤残拾级。张某对该结论不服申请复查，2013年3月1日复查结果与前者结论一致。张某为此支付鉴定费232.2元。2013年4月28日，仲裁委作出仲裁裁决，认为张某没有提交有效证据证明其工作时间和工作场所内因工作原因受伤，遂驳回张某的仲裁请求。张某不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。

张某又在2013年4月28日向仲裁委申请劳动仲裁，主张某加工厂支付2013年3月工资3039元、5月份工资2978.3元等请求。仲裁委于2013年6月3日作出裁决，裁决某加工厂向张某支付上述两个月工资等事项。至今双方未对该仲裁裁决起诉，仲裁裁决已发生法律效力。同时，张某、某加工厂双方确认张某已领取某加工厂发放的2011年11月工资3581.2元、12月工资1428.2元、2012年1月工资1400元、2月工资3088.8元、4月工资2674元、6月工资2756.5元、7月工资2427.1元。张某在2012年8月5日起没有回某加工厂上班。

又查，江门市2011年城镇在岗职工年平均工资，蓬江区为39042元（每月3253.5元）。

原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。本案争议焦点有：一为张某的受伤是否属于工伤问题；二为张某请求支付的生活费、伤残鉴定费、住院期间的伙食补助费和一次性赔偿金问题。

关于张某的受伤是否属于工伤问题。本案中，张某、某加工厂双方均确认张某从2011年8月起已在某加工厂的经营场所内工作，虽然此时某加工厂尚未在工商行政管理部门注册登记成立，但作为经营者的梁某在原经营场所申请注册登记了某加工厂的字号，并继续开展生产经营活动，可认定张某与某加工厂之间存在劳动关系，即张某系某加工厂的员工。事发当日张某在操作机器，其受伤的事实有其他同事的证实，并由某加工厂送医院进行救治和支付了医疗费。根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的……”规定，张某系在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，张某的受伤属于工伤。某加工厂否认张某的受伤为工伤，但未能提供足以推翻以上事实的依据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”规定，某加工厂应承担举证不能的法律后果。

张某请求支付的生活费、伤残鉴定费、住院期间的伙食补助费和一次性赔偿金问题。因张某受伤时某加工厂尚未依法登记领取营业执照，双方要求关于本案赔偿问题适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的内容执行，原审法院予以准许。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”规定，一、关于张某请求的生活费问题，用工所在单位需负担工伤的职工在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费，2011年12月至2012年7月期间张某均获得了某加工厂发放的不低于江门市最低工资标准的工资，因此计算张某获得的生活费应从2012年8月起至2013年1月31日止，按江门市蓬江区2011年城镇在岗职工年平均工资39042元计算，张某的生活费为19521元（39042÷12×6）；二、关于张某请求的住院期间的伙食补助费问题，《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，参照江门市人力资源和社会保障局、江门市财政局于2011年7月5日发布的江人社发【2011】539号《关于印发江门市工伤职工住院伙食补助费、转统筹地区以外就医交通食宿费基金支付标准的通知》第一条“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为35元/天”规定，张某住院伙食补助费每天35元，计算7天，住院期间的伙食补助费为245元（35×7）；三、关于张某请求的伤残鉴定费问题，张某基于劳动能力鉴定前后支付了鉴定费1232.2元，某加工厂应予负担；四、关于张某请求的一次性赔偿金问题，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条“一次性赔偿金按照以下标准支付：十级伤残的为赔偿基数的1倍。…前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资”规定，按江门市蓬江区2011年城镇在岗职工年平均工资39042元计算，因此，张某获得的一次性赔偿金为39042元（39042×1）。以上合计为60040.2元（19521＋245＋1232.2＋39042）。张某请求超过此数额的部分，原审法院不予支持。

综上所述，依照《工伤保险条例》第十四条、第三十条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、某加工厂在本判决生效之日起十日内向张某支付生活费19521元、伤残鉴定费1232.2元、住院期间的伙食补助费245元和一次性赔偿金39042元共计60040.2元。二、驳回张某的其他诉讼请求。如果某加工厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给张某。本案受理费10元，减半收取5元，由某加工厂负担。

上诉人某加工厂不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定张某2011年12月3日的受伤属于工伤明显事实不清，证据不足，适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条和《工伤保险条例》第二条的规定，某加工厂成立的时间为2012年4月25日，某加工厂在2011年12月3日即张某受伤的时候并不具备用工资格，一审判决认定某加工厂与张某之间存在劳动关系，适用《工伤保险条例》确定举证责任问题，实属错误。张某在一审诉讼阶段并没有提交足够的证据证明2011年12月3日的受伤属于工伤，仅申请裴某和李某两个证人出庭作证并申请一审法院调取了江门市蓬江区人力资源和社会保障局的询问记录，想借此证明其所受伤害属于工伤。但证人裴某和李某并没有提供书面的证据证明两人当时在某加工厂上班，而且两人的证言自相矛盾，根本不具备任何证明力。一审法院仅凭两份自相矛盾的询问笔录便认定张某于2011年12月3日20时40分许在某加工厂经营的场所上班装模时受伤，继而认为某加工厂应承担工伤赔偿责任，明显证据不足，欠缺法律依据。二、一审判决某加工厂应承担赔偿责任，判决的赔偿数额亦于法不合。第一、根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条，生活费的支付是限定在劳动能力鉴定之前进行治疗期间，劳动能力鉴定之前和进行治疗期间两者须同时满足。事实上，某加工厂自2011年12月至2012年7月均支付张某工资，张某于2012年8月离职后跟他人合作接业务亦有收入，张某根本并不存在误工。第二，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条第二款的规定，某加工厂认为只有经法定的劳动能力鉴定委员会鉴定所产生的鉴定费用才是合法合理的。一审判决认为某加工厂应支付张某私自委托非法定的鉴定机构进行伤残鉴定所产生的鉴定费用1000元和没有证据证明因经法定的劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定程序所产生的费用232.2元，显属错误。综上，恳请贵院撤销原审判决，驳回张某的全部诉讼请求。

被上诉人某加工厂口头答辩称：1、我方认为一审判决认定张某受伤属于工伤事实清楚，证据确实充分；2、我方认为本案的赔偿事实上已经判少了，当时在劳动局调解时，某加工厂同意给五万的赔偿，当时我方认为太少就没有达成协议，另外，即使按照工伤人身损害赔偿，张某有两个小孩要抚养，也不会比这个数字少，因此，判决的赔偿数额其实已经算少了。

双方当事人在二审没有提交新证据。

本院经审理查明：原审法院查明的主要事实基本确实，本院予以确认。

本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，原审法院对本案判决后，对各方当事人没有提出异议的部分，本院不予审查。

关于张某的受伤是否属于工伤，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿”的规定，以及《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的……”规定，并结合江门市蓬江区人力资源和社会保障局对某加工厂员工徐某的询问笔录以及某加工厂员工裴某、李某在一审庭审时的证人证言，张某是在工作时间内在某加工厂受到事故伤害，应当属于工伤，某加工厂应当给予一次性赔偿。某加工厂虽认为张某提交的证据不足以认定其为工伤，但无相应证据能够推翻其员工徐某、裴某、李某所证明的事实。对其主张，本院不予支持，原审判决认定并无不当，本院予以维持。

关于生活费问题，2011年12月至2012年7月期间某加工厂一直给张某发放不低于江门市最低工资标准的工资，

2012年8月之后，某加工厂主张双方不构成劳动关系且张某另有工作并有收入，张某对该事实予以认可，因此，对张某主张2012年8月之后的生活费不应予以支持，原审判决认定有误，本院予以纠正。

关于鉴定费用问题，张某自行申请进行鉴定，是由于在某加工厂造成的工伤所引起，该部分费用理应由某加工厂负担，原审判决认定无误，本院予以维持。

综上所述，原审法院认定事实及适用法律部分有误，对有误的部分，本院依法予以纠正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初字第168号民事判决第二项；

二、变更江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初字第168号民事判决第一项为：蓬江区某五金加工厂在本判决生效之日起十日内向张某支付伤残鉴定费1232.2元、住院期间的伙食补助费245元和一次性赔偿金39042元共计40519.2元。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由蓬江区某五金加工厂负担。

本判决为终审判决。

　审 判 长 陈　炜

　审 判 员 黄　国　坚

　审 判 员 董　敏

　二○一三年十一月十六日

　书 记 员 林　银　仲 

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