刘某某与某公司劳动争议纠纷上诉案

刘某某与某公司劳动争议纠纷上诉案

浙江省丽水市中级人民法院

民事判决书

(2013)浙丽民终字第353号

上诉人（原审原告）：刘某某。

委托代理人：姚某某。

上诉人（原审被告）：某公司。

法定代表人：徐某1。

委托代理人：罗某某。

上诉人刘某某与上诉人某公司因劳动争议纠纷一案，不服景宁畲族自治县人民法院（2013）丽景民初字第292号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月15日公开开庭审理了本案，上诉人刘某某的委托代理人姚某某、上诉人某公司委托代理人罗某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理认定，2006年6月，刘某某进入某公司上班，2007年12月21日，双方签订固定期限劳动合同，约定合同期限为2007年12月21日至2010年12月31日，合同对双方的权利义务作了约定。某公司没有为刘某某办理社会保险，但于2012年度补贴给刘某某1800元社保统筹费。该合同期满后，刘某某继续在某公司上班，但双方未再签订劳动合同。在劳动关系存续期间，某公司存在支付给刘某某的劳动报酬低于景宁县最低工资标准的情形。2012年11月16日，某公司曾口头宣布终止与刘某某的劳动关系，后又继续要求刘某某回公司上班。刘某某要求与某公司签订劳动合同并要求有最低工资标准保障，但某公司仍未与刘某某签订劳动合同，2013年3月25日，刘某某书面通知某公司，要求解除劳动关系，并离开公司，不再上班。2013年4月22日，刘某某向景宁畲族自治县劳动人事争议仲裁委员会提交劳动仲裁申请，但一直没有得到答复，2013年7月16日，刘某某向该院提起劳动争议纠纷诉讼。

原审法院审理认为，刘某某向劳动人事争议仲裁委员会提出过劳动争议仲裁请求，但劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，原审法院依法有权审理。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位未在法定期限内与劳动者签订劳动合同属于非法用工，如果这种非法用工的状态一直持续到用人单位与劳动者签订劳动合同，或者到法律规定的用工一年期满视为双方签订无固定期限劳动合同时，诉讼时效的起算应当从非法用工的违法状态消除之日起计算，即从用人单位与劳动者签订劳动合同之日起或者法律规定的用工一年期满视为双方签订无固定期限劳动合同之日起计算。刘某某、某公司之间于2011年1月1日起未签订劳动合同，至2011年12月31日已满一年，自2012年1月1日起即应视为双方签订无固定期限劳动合同，那么其申请仲裁的时效从此时开始计算，仲裁时效期间应为2012年1月1日至2012年12月31日，刘某某于2013年4月22日向景宁畲族自治县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，主张未签订书面劳动合同的二倍工资，已超过了法定的仲裁时效，故刘某某主张的2011年2月至2011年12月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，原审法院不予支持。

刘某某、某公司双方签订的劳动合同期满后，刘某某继续在某公司工作，但没有继续签订劳动合同，满一年后应视为双方已订立无固定期限劳动合同，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。双方在原合同中约定，用人单位保证支付劳动者薪酬不低于当地最低工资标准。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，未按劳动合同约定支付劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。本案中存在某公司支付给刘某某的劳动报酬低于景宁县最低工资标准的情形，据此，刘某某要求某公司支付经济补偿金的要求，原审法院予以支持。关于经济补偿金的计算问题，按照刘某某在某公司工作的年限计算为7个月的工资，根据报酬名册计算出其劳动关系解除前十二个月的平均工资为1167.8元，经计算经济补偿的金额为1167.8元×7=8174.6元。但刘某某诉请某公司支付经济补偿的金额为8100元，视为其对自身权利的处分，原审法院予以认可。

刘某某提出因其劳动报酬低于景宁县最低工资标准而要求某公司支付差额部分的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分，据此，原审法院认为，对于差额部分，某公司应当予以补足。刘某某提出补足劳动关系解除前一年的不足部分，符合法律规定，原审法院予以支持。具体按以下标准计算：2012年3月至2012年12月期间的差额，以补足2012年度景宁县最低工资标准950元为限；2013年1月至2013年2月期间的差额，以补足2013年度景宁县最低工资标准1080元为限。其中低于景宁县最低工资标准的月份分别为：2012年9月份工资为798元、10月份工资为273元，2013年2月份工资为628元。经计算，共需要补足的差额为1281元。

刘某某未提供充分有效证据对其存在加班事实予以证明，故刘某某要求某公司支付加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。

某公司虽没有为刘某某办理社会保险手续，但社会保险经办机构能否补办并不确定，故刘某某要求因无法享受社会保险待遇而产生的损失由某公司承担的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，原审法院不予处理。

刘某某提出要求某公司退还押金的诉讼请求，因其未提交证据证明，原审法院不予支持。

据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、第十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定判决如下：一、被告某公司于本判决生效之日起十日内支付给原告刘某某经济补偿金共计人民币8100元；二、被告某公司于本判决生效之日起十日内支付给原告刘某某工资差额人民币1281元；三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求；四、本案案件受理费10元，由被告某公司承担。

宣判后，刘某某、某公司均不服，向本院提起上诉。

上诉人刘某某上诉称，一、一审认定刘连某某请劳动争议仲裁已过仲裁时效，无事实根据和法律依据。某公司于2012年11月16日口头宣布终止与刘某某的劳动关系，2012年11月16日就是劳动争议发生之日。刘某某于2012年11月20日，曾向景宁县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，后被某公司劝回企业上班，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定，刘某某申请劳动争议的仲裁时效已于2012年11月20日中断。二、一审以刘某某未提供充分有利证据对存在加班事实予以证明为由，不支持刘某某要求某公司支付加班工资的判决有失公正。根据国务院《全国年节及纪念日放假办法》和《关于职工工作时间的规定》以及社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》等规定，职工年工作日250天，月工作日20.83天。而刘某某无双休日、节假日，经常出满勤，加班的事实客观存在。三、刘某某因未参加社会保险而造成的损失应由某公司赔偿，与社会保险经办机构确定能否补办社会保险手续无关。因某公司没有为刘某某办理社会保险，导致刘某某无法参保，即便刘某某能找到新工作，重新就业并能办理社会保险，也将面临推迟退休时间或缴费工龄减少，因而影响收入。刘某某一审仅请求“五险费”中应由企业负担的部分，已经充分考虑了企业的承受能力。司法实践中，对企业因未给职工办理五险而承担赔偿责任的计算方法有多种，如直接赔由企业负担的社保费，有赔偿因推迟退休造成的损失，有企业根据相同条件退休职工待遇，发放到终生，也有根据平均寿命（75周岁）计算一次性赔偿的等等，如何计算赔偿，法无明文规定。上述赔偿方法由某公司挑一种或由二审法院为其选一种。综上，请求撤销原审判决第三项，改判支持刘某某一审诉讼请求中双倍工资、加班费以及因未缴纳五险费而造成的损失（养老保险赔偿金按照某公司缴纳给社保机构每月236.4元的标准从建立劳动关系开始计算至解除劳动关系止；失业保险金为7000元）。

某公司答辩称，仲裁时效与诉讼时效是一样的，根据法律发生的事实进行计算；关于加班问题，我们在一审中提供了清楚的抗辩理由，生产性的工业企业不应当以双休日作为加班的依据，其该主张不成立。本案上诉人是自身不愿参保，上诉人依据劳动法解释第一条主张社保赔偿已不能成立。且参加社保是行政管理事务，不应由人民法院处理。上诉人的上诉理由均不能成立。

某公司上诉称，原审判决认定事实有误、适用法律不当。一、关于最低工资的法律规定。《最低工资规定》规范的一般情况是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。对于计件工资，《规定》第十二条第二款规定其适用条件是“在科学合理的劳动定额基础上”。本案某公司并没有劳动定额，没有劳动任务。没有劳动定额为基础，就没有最低工资的适用。二、刘某某解除劳动合同不符合法律规定。刘某某解除劳动合同应当按照《劳动合同法》第三十七条规定提前三十日以书面形式通知用人单位。可以立即解除劳动合同的情形仅限于侵害人身自由、危及人身安全的紧急情况，非因上述情况均应提前通知。某公司即便有低于最低工资标准的情形，因刘某某未经提前通知程序，属于违法解除合同，依法不享受经济补偿金。三、如果要支付经济补偿金，根据劳动合同法第九十七条第三款规定起算时间应当为劳动合同法实施之日即2008年1月1日。综上，请求撤销原审判决第一、二项，维持其他判项；依法改判驳回刘某某的经济补偿金、工资差额的诉讼请求。

刘某某答辩称，关于经济补偿金的问题，劳动法颁布时就已经明确，已经执行几十年了。关于某公司上诉提出的其他问题，已经过法院生效判决确认，已经明确。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明，刘某某与某公司曾签订固定期限劳动合同，该合同第四条4.2约定：“某1方（即某公司）保证支付某2方（即刘某某）薪酬不低于当地最低工资标准、出勤每月不低于22.5天。”二审查明的其余事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，刘某某与某公司签订的劳动合同于2010年12月31日届满后，刘某某继续在某公司工作，但双方未续签劳动合同，自2012年1月1日起，应视为双方已签订无固定期限劳动合同。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，刘某某请求支付2011年2月1日至2011年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，应于2013年1月1日前提出。刘某某主张曾于2012年11月20日向景宁县劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁申请，但未提供证据予以证明，本院不予认定。故，刘某某提出的未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求已超过仲裁时效。刘某某主张某公司应支付其加班费，但未提供证据证明加班事实的存在，本院不予支持。对于刘某某提出要求某公司赔偿按照其应当缴纳给社保机构每月236.4元的标准从建立劳动关系开始计算至解除劳动关系止的赔偿金及失业保险金7000元等损失，因其提出的计算标准无据可依，本院不予支持。双方签订的固定期限劳动合同第四条4.2约定，某公司保证支付刘某某薪酬不低于当地最低工资标准，合同届满后，刘某某仍在某公司工作，双方应按原劳动合同约定的内容履行。某公司提出的在没有劳动定额和劳动任务的情况下不适用最低工资标准的理由无法律依据，本院不予支持。用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，劳动者有权依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，且无需提前三十日以书面形式通知用人单位。某公司支付刘某某劳动报酬低于景宁县最低工资标准，刘某某书面通知某公司解除劳动合同符合法律规定，某公司应从双方建立劳动关系开始至解除劳动关系止计算的年限按法律规定支付经济补偿金。综上，刘某某、某公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求均不予支持，原审判决本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由刘某某负担5元，某公司负担5元。

本判决为终审判决。

审判长徐蓓姿

审判员李洋

代理审判员毛向东

二〇一三年十一月十八日

书记　员郑丽珍
 

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