李祥与东莞利通电器二厂、光宝电子（香港）有限公司劳动合同纠纷案

李祥与东莞利通电器二厂、光宝电子（香港）有限公司劳动合同纠纷案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法审监民再字第28号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李祥。

被申请人：（一审被告、二审上诉人）：东莞利通电器二厂。

负责人：罗日全，厂长。

委托代理人：陈宇杰。

委托代理人：程爱芝。

被申请人：（一审被告、二审上诉人）：光宝电子（香港）有限公司。

李祥与东莞利通电器二厂（以下简称利通厂）、光宝电子（香港）有限公司（以下简称光宝公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服东莞市第二人民法院作出的（2012）东二法民一初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月30日作出（2012）东中法民五终字第1509号民事判决，判决生效后李祥不服，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2013年6月20日作出（2012）粤高法民申字第357号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2013年10月16日公开开庭审理了本案。李祥及利通厂的委托代理人陈宇杰、程爱芝到庭参加了诉讼，光宝公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

李祥起诉称：李祥于2007年12月24日入职利通厂，担任IE课长，约定月薪7000元，双方于2008年7月3日补签劳动合同，被解雇前月平均工资5162元。自2009年1月起利通厂以经济危机为由陆续拖欠李祥工资累计86268元。2011年10月15日，利通厂单方面违法解除与李祥的劳动关系，且没有足额支付李祥违法解除劳动关系赔偿金额。李祥向劳动争议仲裁庭申请仲裁后，不服劳动仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，请求判令：1.利通厂支付自2009年1月至2011年10月拖欠的工资共86268元；2.利通厂支付违法解除劳动关系赔偿金差额21301.46元。

利通厂、光宝公司答辩称：1.李祥在2011年10月14日已经与利通厂就劳动合同的解除达成一致协议。利通厂已经于2011年11月12日支付了经济补偿金和代通知金共计25431.84元，该补偿标准是按照李祥解除劳动合同关系前12个月的月平均工资5162.46元进行支付，李祥要求按照劳动合同中记载的薪资6800元计算经济补偿金并不合理；2.利通厂已经支付了李祥全部的薪资，不存在拖欠的情形。2009年1月至3月，由于李祥工作表现不佳，利通厂在征得李祥同意后调整了薪资，这在双方解除劳动合同的过程中也已经确认。因此利通厂已经支付了李祥的全部薪资，不存在拖欠的情形。

一审法院经审理查明：一、入职时间及职务：李祥于2007年12月24日入职利通厂，任IE课长一职。二、签订劳动合同的情况：双方已经签订劳动合同，合同的期限为2008年7月3日至2011年7月31日止，合同约定每月固定工资为7000元。对于李祥2007年12月24日至2008年7月3日期间的工龄，利通厂表示愿意接受。三、工资领取情况：双方均确认，自李祥2007年12月24日入职至2008年11月期间，李祥每月领取固定月薪7000元。李祥主张自2008年12月开始利通厂以金融危机为由开始克扣李祥的工资，工资数额不足7000元。利通厂主张李祥在2008年年度考核绩效不合格，在征得李祥同意后自2009年1月开始降薪。利通厂未提交证据证明关于李祥绩效考核不合格的陈述。利通厂提供“会议记录”一份，该记录第一条显示：“有关李祥同仁2009年／1&2009／2&2009／3薪资调整已被告之一事，李祥表示知道。”李祥在“会议记录”上手写“补：①2009年1-2月份发六百多元；②2009年降薪并非绩效（能力差）而引起，为金融危机引起”。李祥确认该证据的真实性。对于该手写内容李祥述称是其一直对降薪不满且持续性提出异议。根据双方确认的李祥在职期间领取的工资数额，李祥2009年1月至2011年10月份工资数额及该工资数额与签订劳动合同约定的工资数额（7000元／月）之差额详见附表。四、双方劳动关系解除的时间及原因：李祥主张2011年10月20日由利通厂单方违法解除劳动关系，利通厂主张是双方协商解除劳动关系。利通厂提供解除劳动合同协议书一份。李祥在协议书上签名并注明“请公司依劳动合同内容补偿经济金（合同签订为依新进工资6800元为准），其次请补偿2009年至今薪资差。”双方确认利通厂已经按照“解除劳动合同协议书”上的数额支付经济补偿金20649.84元及代通知金4782元，合计25431.84元，其中经济补偿金以月平均工资5162.46元／月＊4年的标准计算。五、劳动仲裁请求：李祥于2011年10月19日申请劳动仲裁，请求利通厂、光宝公司支付：1.无故解除劳动合同的赔偿金及代通知金共21301.46元；2.拖欠2009年1月至今的工资68000元。六、仲裁结果：仲裁庭作出东劳人仲长庭案字（2011）524号裁决书，裁决：1、确认李祥与利通厂的劳动关系已经解除；2、驳回李祥所有申诉请求。七、其他需要说明的情况：李祥在一审庭审过程中提出变更诉讼请求为：1.利通厂支付自2009年1月至2011年10月所拖欠的工资共68000元；2.利通厂支付违法解除劳动合同关系赔偿金差额15487.38元。利通厂对此无异议。

一审认定以上事实，有李祥提交的劳动仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、一次性失业保险生活补助申报表、薪资单、通知单，利通厂提交的仲裁裁决书及送达回证、签到表、解除劳动合同会议记录、解除劳动合同协议书、薪资单及一审法院庭审笔录附卷为证。

一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。李祥、利通厂双方已签订书面的劳动合同，双方应遵守劳动法律法规的规定，履行各自的义务及行使各自的权利。本案争议焦点为：1.利通厂是否克扣李祥自2009年1月至2011年10月的工资；2.利通厂是否违法解除与李祥的劳动合同关系。

关于焦点一，利通厂是否克扣李祥自2009年1月至2011年10月的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条，劳动报酬为劳动合同必须具备的条款。根据双方确认的劳动合同，双方已经对李祥的工资约定为固定每个月7000元。实际上，双方亦确认李祥自2007年12月24日入职至2008年11月期间，双方执行劳动合同关于工资的约定，即利通厂每月支付给李祥的月薪固定为7000元／月。虽然利通厂述称因为李祥自2008年年度绩效考核不合格导致自2009年1月开始降薪，但是利通厂并未提供证据对于其述称的事实予以充分证明。且根据利通厂提交的“会议记录”、“解除劳动合同协议书”内容显示，李祥知道利通厂的降薪决定，并提出要求补偿薪资差，应视为李祥对利通厂的降薪决定提出异议。为此，一审法院对利通厂关于李祥自2008年年度绩效考核不合格而降薪且降薪已经获得李祥同意的抗辩理由不予采信。利通厂无故降低李祥工资，应当按照双方劳动合同的约定补发不足的部分。根据双方确认的工资领取记录，李祥自2009年1月至2011年10月份领取的工资数额与合同约定工资数额的差额为74962.33元。由于李祥在一审庭审过程中对诉讼请求进行变更，仅仅请求利通厂和光宝公司支付尚需补足的工资68000元，该变更属于对自身权利的处分，一审法院予以认可。利通厂属于三来一补企业，不能独立对外承担民事责任。光宝公司作为利通厂的投资方，应当对利通厂的民事责任承担连带责任。因此，利通厂、光宝公司应补发李祥自2009年1月至2011年10月份的工资差额68000元。

关于焦点二，利通厂是否违法解除与李祥的劳动合同关系。利通厂提供解除劳动合同协议书一份，主张是双方协商解除劳动关系。李祥在协议书上签名并注明“请公司依劳动合同内容补偿经济金（合同签订为依新进工资6800元为准），其次请补偿2009年至今薪资差。”主张自己并未同意解除劳动合同，是利通厂单方违法解除劳动关系。由于李祥在“解除劳动合同协议书”上书写的内容仅仅显示对补偿的基础标准及未足额支付工资存在异议，并未显示对解除劳动合同的事实提出异议。且李祥并未提供证据证明其在签署解除劳动合同协议书的时候存在被胁迫签名的事实。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，用人单位可以与劳动者协商一致解除劳动合同。因此一审法院认定李祥与利通厂是协商一致解除劳动合同，并非利通厂违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条的规定，利通厂、光宝公司应当向李祥支付经济补偿金。李祥自2007年12月24日入职，2011年10月离职。李祥在离职前一年的月平均工资为7000元，高于东莞市上年度职工月平均工资1340元的三倍4020元（1340元／月＊3=4020元），为此利通厂、光宝公司支付给李祥的经济补偿金的月平均工资应当以4020元为限，并据此计算得出经济补偿金的数额为4020元／月＊4=16080元。双方均确认利通厂已经支付经济补偿金20649.84元，因此利通厂、光宝公司已经足额支付李祥经济补偿金，无需再支付差额。一审法院对李祥要求利通厂、光宝公司支付违法解除劳动合同的赔偿金差额不予支持。

综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，参照《广东省工资支付条例》第十条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百二十八条的规定，判决：一、确认李祥与东莞利通电器二厂的劳动合同已解除。二、东莞利通电器二厂、光宝电子（香港）有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向李祥补足工资差额68000元。三、驳回李祥的其他诉讼请求。一审诉讼费5元，李祥已预交，由东莞利通电器二厂、光宝公司（香港）有限公司负担。

一审宣判后，光宝公司、利通厂不服，共同向本院提起上诉称：一、李祥未及时持续提出异议，依法应当认定为同意调整薪资。在薪资调整后的两年多时间内，李祥并未向利通厂提出过任何异议。一审法院仅根据李祥在调薪两年半后的一次异议就认定李祥对此提出过异议，是违背《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的举证责任及《广东省高级人民法院﹤关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见﹥的通知》第二十条的规定。薪资调整属于企业的用工自主权利，李祥已同意调薪。利通厂也有告知李祥，若做出成绩可以恢复或调整薪资，并不是补足薪资。二、即使认为应当向李祥支付差额，也不是李祥要求的68000元。一审计算方式没有依据，未考虑李祥在2009年1月到10月期间的请求已过诉讼时效，也未考虑李祥在2009年11月到2011年10月的出勤情况。故上诉请求：撤销一审判决第二项，改判利通厂、光宝公司无需支付李祥工资差额，并由李祥负担本案一、二审诉讼费。

李祥答辩称：李祥在知悉被克扣工资后，已多次通过各种形式向利通厂提出抗议，李祥的上司也表示会解决这个问题。虽利通厂可根据生产经营效益单方调整员工工资，但该约定明显违反劳动合同法的规定。根据薪资单上载明的信息，李祥各月实际出勤天数没有低于法律规定，利通厂称因出勤不足而扣减工资没有事实依据。利通厂称李祥2009年1月到10月期间的诉求已过诉讼时效没有法律依据。另外，从利通厂、光宝公司的上诉可以看出，利通厂承认其克扣工资的行为是违法的，应予以补足。

李祥亦不服，提起上诉称：利通厂是单方违法解除劳动关系而不是与李祥协商一致解除劳动关系。2011年10月14日，利通厂、光宝公司确实就解除劳动合同事宜与李祥进行过协商，但双方并未就解除劳动合同事宜达成书面一致意见，从会议记录与解除劳动合同协议书均可以证实。一审法院认为双方仅仅对补偿的基础标准存在异议，并未对解除劳动合同的事实提出异议是错误的。协商一致的内容不仅包括对劳动关系解除与否的协商一致，更应包括对如何计付经济补偿等问题的协商一致。故李祥上诉请求：撤销一审判决第三项，改判利通厂、光宝公司向李祥支付违法解除劳动合同经济补偿金差额15487.38元。

经审理查明，对一审法院认定的事实，二审予以确认。

二审补充查明：2011年10月14日，利通厂因解除与李祥之间的劳动关系召开会议，形成会议记录，同时向李祥发出解除劳动合同协议书。

本院二审认为，针对利通厂、光宝公司和李祥的上诉，分析如下：一、关于解除劳动关系的经济补偿。利通厂以解除劳动合同协议书的形式提出解除劳动关系，李祥并没有拒绝，只是对经济补偿金的数额等有异议，可视为双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，利通厂应向李祥支付经济补偿金，该款项利通厂已支付。李祥主张被利通厂解雇，理据不足，本院二审不予采纳。二、关于工资差额。自2009年1月，利通厂没有再按照劳动合同约定的工资标准向李祥支付劳动报酬，李祥的工资水平有所下降。对于工资降低的原因，利通厂称李祥2008年度考核绩效不合格，李祥则表示利通厂以经济危机为由克扣其的工资。但无论导致李祥工资降低的原因为何，在此后长达将近三年的时间里，没有证据显示李祥对工资降低有提出异议，直到双方协商解除劳动合同之日，李祥才提出补工资差额。可见，双方当初对降低工资达成一致意见，现李祥要求按照合同约定补工资差额，二审不予支持。一审法院判决利通厂、光宝公司向李祥补足工资差额不当，本院二审予以纠正。

综上所述，一审法院认定事实错误，导致实体部分处理不当，本院二审予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项及第一百五十八条的规定，判决：一、维持东莞市第二人民法院（2012）东二法民一初字第193号民事判决第一项及诉讼费负担决定；二、撤销东莞市第二人民法院（2012）东二法民一初字第193号民事判决第二项、第三项；三、驳回李祥的诉讼请求。二审案件受理费20元，由利通厂、光宝公司和李祥各负担10元。

李祥申请再审称：一审法院关于利通厂、光宝公司应向李祥补发工资68000元的判决是正确的，二审判决认定李祥在长达三年时间内没有提出异议进而认定双方当初对降低工资达成一致意见是错误的。1、李祥在知悉被克扣工资后，多次通过各种形式向利通厂抗议，李祥的上司也表示会解决这个问题。在发生第一次即克扣2008年12月工资时，李祥就及时抗议，后利通厂在发放2009年1月工资时将2008年12月克扣的1855.91元工资补发给了李祥，这就是李祥表示异议最直接的证明。2、从《会议记录》记载的内容可以看出，在利通厂当初降薪时，李祥也是及时提出异议的。该《会议记录》虽是在2011年10月14日作出的，但不能以此就直接认定李祥是在此时才提出异议。3、在劳资关系中，劳动者始终处于弱势，这就决定劳动者的举证能力很弱，故在证明标准把握上不能过严，以利于保护劳动者的合法权益。4、利通厂降薪幅度高达30%左右，平均高达2000元每月，相当于一个普通员工一个月的工资收入，这么大的降薪行为谁不会提出异议？综上，二审改判利通厂、光宝公司无需向李祥补足工资差额的判决是错误的，与事实不符，请求法院再审判令：撤销二审判决，改判利通厂、光宝公司共同向李祥支付2009年1月至2011年10月所拖欠的工资共68000元。

利通厂答辩称：（一）二审判决认定事实清楚，证据充分。李祥与利通厂在2011年10月14日形成的“会议记录”中表述内容“三、李祥本人表示有被告之：1、若做出成绩后，经济好转薪资会调整；2、若做出成绩后，调常州后会调整；3、若做出成绩效陈经理承诺可调整做管理职”所表明，无论是出于何种原因，李祥已与利通厂就薪资调整达成一致，并同意在李祥做出成绩后恢复或者调薪，而不是之前调低的工资再予以补发。3、2008年12月因李祥绩效考核不合格，李祥与利通厂协商后，在2009年1月起对其进行调整工作岗位并实施降薪。在其后的3年内，李祥并没有提出任何异议，且无任何证据证明其有提出过异议，根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（粤高法发（2002）21号）第二十条规定：“劳动者明知工资调低而在60日内未提出异议的，视为劳动者同意工资调整”，因此，本案应依法认定李祥是同意调薪的。4、李祥主张2009年1月补发的1855.91元是其对降薪提出异议后而补发克扣的工资，但实际上2008年12月李祥还未降薪，其工资总额仍为6805元，由于2008年12月李祥有6个工作日考勤异常，利通厂在发放其工资时少发了6天考勤异常的工资（6805÷22×6=1855.91元），故在2009年1月发放的工资中予以补发，而并非李祥所主张的。退一步来讲，李祥主张的工资差额超过2年诉讼时效应不予支持。

光宝公司书面答辩称：二审判决认定事实清楚，二审适用法律正确。李祥与利通厂在2011年10月14日形成的“会议记录”中表述内容“三、李祥本人表示有被告之：1、若做出成绩后，经济好转薪资会调整；2、若做出成绩后，调常州后会调整；3、若做出成绩效陈经理承诺可调整做管理职”所表明，无论是出于何种原因，李祥已与利通厂就薪资调整达成一致，并同意在李祥做出成绩后恢复或者调薪，而不是之前调低的工资再予以补发。

再审确认一、二审查明事实。

再审补充查明：利通厂属于来料加工企业，光宝公司是利通厂的外方投资方。

双方确认的《会议记录》第二条显示：“有关2009／3薪资降低，公司&李祥本人看法有出入：1、公司HR说明：2009／3薪资调整至4400，系以工作表现未达标准，08年半年绩效为PL4，并非金融危机之原因；2、李祥本人表示2009／3薪资调降，系金融危机，而非绩效不好所致。”第三条显示：“李祥本人表示有被告之薪资调降，但同时公司领导表示，若能日后做出成绩，薪资可恢复：1、若做出成绩后，经济好转时薪资会调整；2、若做出成绩后，调常州后会调整；3、若做出成绩后陈经理承诺可调整做管理职”。

李祥在一审提交的其中一份《通知单》显示：“敬会陈处长：本人专案优化NC产品测试站，缩减HC降低电耗，解决测试瓶颈（提升PPH）自从2009年4月导入对策以来，从2009年7月至2009年12月为该部门共节约成本3825KNTD，请知悉和核实是否达成目标，奖金直接挂projectleader自己部门成本中心。受益部门主管意见：达成目标（发放100%奖金）；改善良好（发放80%奖金；改善一般（发放60%奖金）；其他”，在主管意见“改善一般”处打勾。李祥以此拟证明其多次就克扣工资一事向其上级主管提出异议。利通厂认为该通知单仅能证明李祥的绩效考核，并不是李祥提出异议补发工资的证据。

在再审庭审时，利通厂提交二份《人事异动申请单》，打印时间显示为2009年1月15日的人事异动申请单显示，李祥异动前部门“制工一处IE”，总薪6805元；异动后部门为“HR”，总薪616元；异动原因“待分配”，最近二次考核成绩“PL4”。打印日期为2009年2月9日的《人事异动申请单》显示，异动前部门为“人事处人事部”，职位为“课长”，总薪616元；异动后部门为“MOE”职位为“工程师”，总薪4400元，异动原因“因2次PL4作降级及取消管理职，降薪30%”。李祥认为因其没有在上述人事异动申请单上签字，对该二份《人事异动申请单》不予确认。

利通厂称，李祥刚任职课长，后由于李祥绩效考核不及格，利通厂对其工资进行了调整且将李祥调到人事部门，后又调李祥在其他部门任课长，因2009年1-2月份对李祥行调动，没有具体分配工作，所以该二个月的工资只发底薪。李祥称，利通厂因经济危机才降薪，与绩效考核无关，2009年1-2月份利通厂只让李祥在招募大厅，李祥具体没有做事，所以只发底薪，大概在2009年1月利通厂将李祥调到人事部，后又在2009年3月将李祥调回本部门。李祥还称，利通厂在2011年10月14日提出解除劳动关系时，李祥还希望继续留在利通厂工作的，但如果利通厂不让其继续工作，就应把工资差额68000元补偿给李祥。

本院再审认为，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”，围绕李祥申请再审的请求，本案再审争议的焦点为利通厂、光宝公司是否有克扣李祥自2009年1月至2011年10月的工资。

本院再审认为，首先，李祥认为利通厂自2008年12月份对其降薪，经其提出异议后，利通厂在2009年1月份补发了2008年12月的工资。对此主张，利通厂不予确认，且利通厂主张由于2008年12月李祥有6个工作日考勤异常，利通厂在发放其工资时少发了6天考勤异常的工资，故在2009年1月发放的工资中予以补发。双方对2009年1月补发2008年12月的工资有不同主张。而从李祥提交的《通知单》所显示的内容来看，更多的是反映工作绩效的内容，而且反映的都是“改善一般（发放60%奖金）”，该通知单并不足以证明李祥就克扣工资一事向其上级主管提出异议。因此，李祥仅以利通厂在2009年1月补发2008年12月的工资行为且没有其他证据予以佐证的情况下并不能充分证明因李祥提出异议利通厂才补发该月工资，也并不能充分证明李祥对利通厂降薪一直有提出异议。

其次，李祥称利通厂以经济危机为由克扣其工资。利通厂主张2008年12月因李祥绩效考核不合格，李祥与利通厂协商后，在2009年1月起对其进行调整工作岗位并实施降薪，在其后的3年内，李祥并没有提出任何异议。双方对降薪的理由有不同的主张。李祥对该主张没有提交任何证据予以证明。相反，从利通厂提交的有李祥签名确认的《会议记录》第三条显示的内容“李祥本人表示有被告之薪资调降，但同时公司领导表示，若能日后做出成绩，薪资可恢复”与李祥提交的《通知单》所反映的内容，再结合利通厂提交的《人事异动申请单》所反映李祥工作调动的情况与李祥所述的基本一致的情况来看，利通厂主张李祥因工作绩效不佳而调薪可信度更高。但无论导致李祥工资降低的原因为何，降薪长达将近三年的时间里，李祥并没有提交充分证据证明其对此有提出异议，而且也没有因降薪的原因而提出解除劳动关系，相反，李祥称利通厂提出解除劳动关系之时其仍表示愿意继续留在利通厂工作。且从《会议记录》内容来看，利通厂表示若李祥做出成绩薪资会调整，并不是补发工资的意思表示。可见，双方当初对降薪一事已达成一致意见且已实际履行了将近三年，直到解除劳动合同之日李祥才提出补发工资差额的请求理据不足。本院再审不予支持。二审对此处理正确，再审予以维持。

综上所述，二审判决认定事实清楚，实体处理正确，再审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款以及前援引法律条文的规定，判决如下：

维持本院（2012）东中法民五终字第1509号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长伍小冰

代理审判员陈彩玲

代理审判员王振

二〇一三年十一月十八日

书记员叶敏华 

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