江门市新会区某美食城与孔某劳动合同纠纷上诉案

江门市新会区某美食城与孔某劳动合同纠纷上诉案

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

　(2013)江中法劳终字第744号

上诉人(原审被告)：江门市新会区某美食城。

经营者：曾某。

委托代理人：陈某。

委托代理人：张某。

被上诉人(原审原告)：孔某。

委托代理人：黄某。

上诉人江门市新会区某美食城（以下简称某美食城）因与被上诉人孔某劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法劳初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：孔某是某美食城的员工，工种为五楼楼面主任；孔某于2011年9月25日至2012年10月1日期间在某美食城工作，孔某、某美食城提供工资表记录每月上班天数、基本工资、社保补贴、平日加班工资、周日加班、节日加班、奖金、扣除费用、实发工资等具体数目。孔某工作期间每月上班天数、基本工资、社保补贴、平日加班工资、周日加班、节日加班、奖金、扣除费用、实发工资，都不相同。孔某曾于2013年1月14日向原审法院提起诉讼，（2013）江新法劳初字第60号案，参照“2011年全国民事审判工作会议纪要”的规定，结合某美食城提交的工资表，计算劳动者加班工资基数为劳动者应得工资加奖金、补贴、津贴等为劳动者加班工资基数的事实。2011年9月延长工作时间计算每小时基数（273＋113）÷6÷8＝8.04元／小时；10月基数（1000＋300＋393）÷21.75÷8＝9.72元／小时）；11月基数9.36元／小时；12月基数9.72元／小时）；1月基数7.47元／小时）；2月基数9.56元／小时）；3月基数8.89元／小时）；4月基数9.37元／小时）；5月基数7.83元／小时）；6月基数9.91元／小时）；7月基数10.99元／小时）；8月基数10.39元／小时）。

另查明，谢某为某美食城中攴部行政经理，录音证据证明某美食城招收员工食宿费只扣除40至50元。孔某对江门市新会区劳动争议仲裁委员会作出的裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼，请求如诉状所述。

原审法院认为：根据孔某、某美食城的诉辩以及本案庭审的情况，其主要争议是：第一，孔某主张计算的加班费(基数)是否合理。第二，某美食城扣除部分食宿费是否合法？

对孔某主张加班工资计算基数问题。某美食城在庭审及答辩中对“2011年全国民事审判工作会议纪要”的理解认为孔某主张的计算基数已经包括了加班工资，用包括加班工资的总工资再去计算加班工资，是重复计算；劳动合同和工资表双方约定正常工作时间的基本工资是1000元。原审法院认为孔某主张加班工资计算基数沒有重复计算，工资表反映出孔某工作期间每月上班天数、基本工资、社保补贴、平日加班工资、周日加班、节日加班、奖金、扣除费用、实发工资，都不相同，带来每月小时工资基数也都不相同。孔某反驳某美食城劳动合同约定基本工资是1000元是涂改过，原审法院采纳孔某反驳意见，孔某某美食城没有约定基本工资。如果孔某基本工资是1000元，也明显低于新会区的最低工资标准。本案中如果按双方沒有约定，按同工同酬，孔某是楼面主任，按江门市职工平均工资每月3328元计加班基数，不公平。因孔某、某美食城工资表提供证明事实。

根据“广东省工资支付条例”第十条第一款“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣”。某美食城没有足额支付工资给孔某。参照“2011年全国民事审判工作会议纪要”的规定，计算孔某的加班费(基数)的几种情况，结合某美食城提交的工资表，计算孔某的加班工资基数为劳动者应得工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、补贴。本案中计算孔某的加班费(基数)是孔某应得基本工资加奖金加社保补贴。

某美食城扣除部分食宿费是否合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，孔某主张某美食城约定了包食宿但某美食城明确予以否认。孔某是本地人食宿没那么约束。孔某举证了某美食城谢某录音，（谢某是某美食城中攴部行政经理），录音证据证明某美食城招收员工食宿费只扣除40至50元。由于某美食城未能提交任何反驳证据证明孔某录音的主张，需承担举证不能的不利后果，因此原审法院认为该主张成立，某美食城扣除部分食宿费是不合法，原审法院采纳孔某的主张，即员工食宿费只扣除40至50元。所以孔某工作期间某美食城应扣除食宿费600元。由于某美食城已在孔某工作期间工资中扣除6874元，某美食城应返还食宿费6274元。

综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《广东省工资支付条例》第十条第一款和参照2011年全国民事审判工作会议纪要的规定，判决如下：一、某美食城应在本判决生效之日起三日内一次性支付给孔某从2011年9月到2012年8月平日加班工资差额1018.61元、周六日加班工资差额5984.8元、节假日加班费556.15元。合计7559.56元。二、某美食城应在本判决生效之日起三日内一次性返还食宿费6274元。三、驳回孔某其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用10元，减半收取5元由某美食城负担。

上诉人某美食城不服原审判决，向本院上诉称：一、1、本案仲裁阶段仲裁委员会作出的新劳仲案字[2013]第129号《仲裁裁决书》，认定事实清楚，适用法律正确，其中查明了孔某的正常工作时间为1000元，以及计算加班工资的标准应为1000元/月的正常工作时间标准、按照工资表统计的全部加班时间计付了孔某全部加班工资，孔某已经全部签领。据此，认定其主张的工资标准不属实，某美食城在一审中已经向法院提交了劳动合同和工资表作为证据，能够清楚证实双方约定孔某在正常工作时间的基本工资是1000元，而孔某主张的工资数额是收入总额，其中已经包括了加班工资，而不是其正常工作时间的工资标准。2、依据工资表的内容，孔某在一审庭审中也承认工资表统计的全部加班工资，某美食城按照工资表统计的全部加班时间计付了孔某的全部加班工资，孔某也已经全部签领。3、一审判决书的改判项法律适用有误，一审判决书“参照”《2011年全国民事审判工作会议纪要》的规定，根据这份纪要，对于劳动者加班工资计算基数就有两种不同意见，即尚未形成一致。即便参照适用这份纪要，依据纪要中指出的“用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的工资确定”。如果用人单位与劳动者已经在劳动合同或者工资单上已经明确正常工资标准为1000元/月的，计算加班工资的基数应当按照正常工作时间计算加班工资的基数，即一审判决书的计算方式是错误的。二、针对一审判决书中第二个判项，即某美食城需向孔某返还食宿费6274元，一审判决书在孔某证据存在明显瑕疵的情况下仍然支持了诉讼请求属认定事实严重错误。1、孔某在一审当中提交了一份录音证据，声称为某美食城经理谢某的录音，并且该“谢某”在录音中承认了某美食城应返还孔某餐费的事实。但请二审法院审查该份证据，存在明显的瑕疵。2、这样一份来历不明的录音是不能单独作为认定案件事实的依据，在一审当中除了这份录音外没有其他任何证据证明其主张。一审中，某美食城提交的劳动合同也没有约定食宿费，在工资表中也有扣除食宿费的记录，某美食城提交的证据其实已经明确指出了某美食城聘请员工是不包食宿费的，望二审法院予以纠正，以维护某美食城的合法权益。

被上诉人孔某答辩称：孔某于2011年9月25日入职某美食城五楼当主任，一直工作到无故被辞去。计算加班时间、延长工作时间从2011年9月25日到2012年8月30日。全部都是除正常工作时间八小时以后的加班时间、延长工作时间。孔某每月工资2200元，节假日基本没有休息。某美食城应支付孔某延长工作时间加班工资10468元（2200元/21.75×150%=10468元）。孔某入职某美食城时，某美食城明确说明包食宿的，为什么还要每月在工资扣除食宿费工作期间共6874元。这是不合法的行为，请求判决某美食城应返还每月食宿费用共6874元给孔某。诉讼费用由某美食城负担。一审已支持孔某，请二审法院依法驳回某美食城的请求，维持一审判决。

双方当事人在二审没有提交新证据。

本院经审理查明：原审法院查明的主要事实基本确实，本院予以确认。

本院认为，本案系劳动合同纠纷，综合双方当事人的陈述、答辩，双方确认的证据、事实，本案争议焦点为孔某主张的加班费应否予以支持，某美食城应否返还孔某的食宿费的问题。

关于加班费的问题，孔某与某美食城签订的劳动合同中约定正常工作时间工资为1000元/月，结合某美食城提交的员工工资表中孔某的工资明细，工资表明确注明孔某工资标准为1000元/月，孔某每月领取工资时均签名确认，可以认定孔某对其每月的基本工资为1000元的事实予以确认，本案中孔某主张入职时双方约定的基本工资为2200元/月，没有提交任何证据加以证明，也没有提交任何证据推翻工资表及劳动合同所反映的事实，对其该主张，本院不予支持，根据工资表明细，某美食城每月发放给孔某的工资中已包括平日加班工资、周日加班工资、节日加班工资、奖金等项目，孔某主张以2200元/月计算加班工资，并要求某美食城支付差额部分的加班费，没有依据，本院不予支持，原审法院认定有误，本院依法予以纠正。

关于扣除食宿费应否予以返还的问题，孔某主张与某美食城约定了包食宿并提交谢某的录音资料证明其主张，本院认为，该录音资料既不能明确是谢某与孔某之间的对话，也不能明确双方谈及的是某美食城的食宿问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项的规定，对存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，据此，在没有其他证据相印证的情形下，该录音资料不能证明孔某的主张，对其主张，本院不予支持，原审法院认定有误，本院依法予以纠正。

综上所述，原审法院认定事实及适用法律确有错误，本院依法予以纠正，对某美食城上诉有理部分予以支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省江门市新会区人民法院(2013)江新法劳初字第194号民事判决；

二、驳回孔某的诉讼请求。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由孔某负担。

本判决为终审判决。

　审 判 长 陈　炜

　二○一三年十一月十六日

　书 记 员 林　银　仲 

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