成都鼎华页岩砖厂与张平学劳动争议纠纷上诉案

成都鼎华页岩砖厂与张平学劳动争议纠纷上诉案

四川省成都市中级人民法院

民事判决书

　(2013)成民终字第5315号

　　上诉人（原审原告）成都鼎华页岩砖厂。

　　法定代表人蔡孙烁，厂长。

　　委托代理人王洪星，四川科信律师事务所律师。

　　委托代理人杜　伟，四川科信律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）张平学。

　　委托代理人童　娟，四川均鼎律师事务所律师。

　　委托代理人罗婵玉，四川均鼎律师事务所律师。

　　上诉人成都鼎华页岩砖厂诉被上诉人张平学劳动争议纠纷一案，因不服四川省双流县（2013）双流民初字第68号向本院提出上诉，本院受理后于2013年10月17日公开开庭进行了审理。原上诉人成都鼎华页岩砖厂委托代理人王洪星，被上诉人张平学及其委托代理人童娟、罗婵玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，张平学于2008年7月13日到成都鼎华页岩砖厂上班，从事搬运上砖工作，工资以计件计算，双方未鉴订劳动合同。2011年4月21日，张平学在工作时受伤，当日送往成都航天医院住院治疗17天，经诊断：1、左小指中节骨折；2、右拇指末节远端骨折；3、头皮撕落伤；4、右前臂皮肤裂伤及右足第2趾皮肤裂伤。其医疗费、住院伙食补助费由原告支付。2011年7月13日，经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤。成都鼎华页岩砖厂不服，向四川省人力资源和社会保障局提起行政复议，2012年3月9日，四川省人力资源和社会保障局作出川人社复决（2012）28号行政复议决定书，维持了原成都市劳动和社会保障局作的（2011）15-419工伤认定决定书。2011年8月22日经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。张平学于2011年9月6日，向双流县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2012年8月21日作出双劳人仲委裁字（2012）第201号仲裁裁决书，仲裁裁决：1、被申请人成都鼎华页岩砖厂于本裁决书生效之日起十日内，一次性支付申请人张平学工伤待遇96038元；2、被申请人成都鼎华页岩砖厂一次性支付申请人张平学未订立书面劳动合同的二倍工资中未支付部分共计49500元；3、被申请人成都鼎华页岩砖厂于本裁决书生效之日起十日内，为申请人张平学补缴2008年7月至2011年8月的社会保俭，个人应缴部分由申请人承担，利息和滞纳金由被申请人承担，具体金额以社保机构核定为准。张平学申请上班同事汪平奎、何洪全作为证人出庭，两证人的证词证明张平学在成都鼎华页岩砖厂处上班，从事上下砖工作，未签订劳动合同，无固定工资，其工资以计件大概在4500元左右。

　　另查明,2010、2011年度成都市企业在岗职工平均工资标准分别为每月2543元、2834元。

　　原判认定上述事实有当事人双方身份信息复印件，仲裁裁决书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定（确认）结论书、证人当庭作证的证词等。

　　原审法院认为，双方争议焦点是成都鼎华页岩砖厂与张平学是否存在事实劳动关系。双方是否存在事实劳动关系，可以根据劳动和社会保障部（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定来认定，该通知第2条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工作支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证据；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，张平学在成都鼎华页岩砖厂处受伤，受伤当日，成都鼎华页岩砖厂及时将张平学送往医院，并为张平学垫付了全部医疗费的行为，可以认定为成都鼎华页岩砖厂在履行用工单位的职责，加之证人汪平奎、何洪全证明张平学在成都鼎华页岩砖厂处工作，说明双方存在事实上的劳动关系。张平学经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。张平学要求按照工伤保险享受各项赔偿待遇符合法律规定，原审法院予以支持。成都鼎华页岩砖厂所述与张平学既没有签订劳动合同，也没有对张平学进行过聘用，之间不成立劳动关系的理由与事实不符，原审法院不予支持。张平学在成都鼎华页岩砖厂处领取的是计件工资、无底薪，根据砖厂生产经营不具有稳定性的特点，张平学在成都鼎华页岩砖厂处的工作量也是不均衡的，张平学每月领取的工资额也是不固定的，所以张平学主张月工资为4500元与其工作性质不符，在无其他证据证明张平学月平均工资为多少的情况下，其工资应以2011年成都市职工平均月工资2834元计算。关于成都鼎华页岩砖厂不为张平学补缴社会保险金并承担利息和滞纳金的请求，因该项属于相关行政机关处理的范畴，原审法院不作处理。

　　综上，根据《工伤保条例》第三十一条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇: （一）从工保基金按伤残等级支付一性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗助金和伤残就补助金。具体标准由省自治区直辖市人民政府规定。张平学的工伤待遇认定分析如下：1.一次性伤残补助金22672元（2834元×8个月）;2. 一次性工伤医疗和伤残就业补助金40688元；3. 停工留薪期工资8502元，4.护理费850元，5.鉴定和检查费用共500元，共计73212元。关于原告未与被告签订劳动合同应支付被告二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关糸，未同时订立书面劳动合的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关糸自用工之日起建立。”第八十二条第一款之规定：“用人单位自用工日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本条规定了一种惩罚性的民赔偿责任，即应当向劳动者支付二倍的月工资。张平学于2008年8月至2009年6月的二倍工资，扣除已支付部分成都鼎华页岩砖厂还应支付张平学31174元。原判遂依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，判决如下：一、成都鼎华页岩砖厂于本判决生效之日起10内，一次性支付张平学工伤待遇73212元；二、成都鼎华页岩砖厂于本判决生效之日起10日内，一次性支付张平学未订立书面劳动合同的二倍工资中未支付部分共计31174元；三、驳回成都鼎华页岩砖厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由成都鼎华页岩砖厂负担。

　　宣判后，成都鼎华页岩砖厂不服原判，向本院提出上诉，其上诉理由为：成都鼎华页岩砖厂与张平学之间没有事实劳动关系，原判确认双方存在劳动关系不当；不应当支付张平学二倍工资，因已经超过诉讼时效的规定。

　　被上诉人张平学答辩称，双方之间存在事实劳动关系，二倍工资未超过仲裁时效，请求二审法院予以维持。

　　经二审审理查明的事实和证据与原判所认定的事实和证据一致，本院予以确认。

　　本院认为，对上诉人成都鼎华页岩砖厂所提与张平学之间不存在劳动关系的上诉理由，经审查认为，法院审理劳动争议案件适用仲裁前置程序，法院仅对经过仲裁裁决事项和理由进行审理。本案中成都鼎华页砖厂不服双劳人仲委裁字（2012）第201号裁决书，向法院提出诉讼。该仲裁裁决是在认为张平学构成工伤前提下，应当由成都鼎华页岩砖厂支付相应工伤赔偿的数额和项目作出的裁定。并非是认定双方之间是否存在劳动关系。因此，上诉人所提该项上诉理由，不属于本案审理范围。况且构成工伤认定的前提是双方存在劳动关系。即便成都鼎华页岩砖厂认为与张平学不存在事实劳动关系也应当在工伤认定前，向仲裁委员会提出双方不存在劳动关系的仲裁申请。而非是在工伤认定程序结束之后。故对该项上诉理由，本院不予审查。

　　对上诉人成都鼎华页岩砖厂所提张平学主张2008年8月至2009年6月二倍工资已超过仲裁时效的上诉理由，经审查认为，因未签订书面劳动合同，劳动者主张二倍工资的仲裁时效应当是从知道或者应当知道其权利被侵害之日其计算。故张平学在2011年9月20日申请仲裁时，要求单位支付2008年8月至2009年6月期间的双倍工资，已经超过了仲裁时效期间，其二倍工资的诉请不应当获得支持。原判判定支付二倍工资不当，本院予以纠正。对该项上诉理由，本院予以采纳。

　　综上，原判认定事实清楚，但判决数额部分不当，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

　　一、维持四川省双流县人民法院（2013）双流民初字第68号民事判决书第一项即“成都鼎华页岩砖厂于本判决生效之日起10内，一次性支付张平学工伤待遇73212元”；

　　二、撤销四川省双流县人民法院（2013）双流民初字第68号民事判决书第二项“成都鼎华页岩砖厂于本判决生效之日起10日内，一次性支付张平学未订立书面劳动合同的二倍工资中未支付部分共计31174元”。

　　三、驳回成都鼎华页岩砖厂其他诉讼请求。

　　如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

　　一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费10元，由上诉人成都鼎华页岩砖厂承担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　 黄小华

代理审判员　　 邓凌志

代理审判员　　 徐苑效

二0一三年十一月十八日

书　记　员　　 陈虹旭 

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