曾嘉扬与深圳市云天海酒店投资有限公司劳动合同纠纷上诉案

曾嘉扬与深圳市云天海酒店投资有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省深圳市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)深中法劳终字第2553号

　　上诉人（原审原告）曾嘉扬。

　　委托代理人汤鹏，广东启仁律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）深圳市云天海酒店投资有限公司。

　　法定代表人吴从华，总经理。

　　委托代理人苏慧，广东生龙律师事务所律师。

　　上诉人曾嘉扬因与被上诉人深圳市云天海酒店投资有限公司（以下简称云天海公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法劳初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审判决查明以下事实：

　　一、入职时间：2012年3月1日。

　　二、签订书面劳动合同时间：未签订。

　　三、员工实际领取的每月工资数及工资构成：1800元。

　　四、双方解除或终止劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：1800元。

　　五、员工的工作年限：6个月26天。

　　六、双方解除或终止劳动关系的原因：因案外人赖某某承包云天海酒吧和西厨出品所提供的员工黄某偷换云天海酒水，被相关部门处理。云天海公司通知案外人赖某某解除了双方的承包合同。案外人赖某某无法为曾嘉扬提供劳动条件而终止劳动关系。

　　七、解除或终止劳动关系的时间：2012年9月27日。

　　八、双方发生劳动争议的时间：2012年9月27日。

　　九、申请仲裁时间：2013年3月19日。

　　十、仲裁请求：1、云天海公司支付曾嘉扬违法解除劳动合同经济赔偿金3600元；2、云天海公司支付曾嘉扬没有提前一个月通知解除劳动合同一个月工资的经济补偿1800元；3、云天海公司支付曾嘉扬2012年4月1日至2012年9月28日未签订书面劳动合同二倍工资差额10800元；4、补缴曾嘉扬工作期间的社会保险费2789.99元。

　　十一、仲裁结果：2013年4月25日，深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会作出深龙劳人仲（龙岗）案（2013）226号仲裁裁决，裁令：1、云天海公司支付曾嘉扬解除劳动关系经济补偿金1800元；2、云天海公司支付曾嘉扬2012年4月29日至2012年9月28日未签订劳动合同二倍工资差额8938元；3、驳回曾嘉扬的其他申请请求；上述裁决为非终局裁决。

　　十二、需要说明的其他事项：

　　1、2012年3月1日，案外人赖某某与云天海公司签订《云天海酒店出品承包合同》，约定：赖某某根据云天海公司的需求，为云天海公司经营出品提供人力工作服务；赖某某通过安排人员负责酒吧、西厨工作服务；赖某某负责承包人工，总承包工资为18000元／月；云天海公司提供出品所用的原材料、机器设备及工作用的工具、场所，提供赖某某承包工作人员的食宿；云天海公司指定赖某某为出品部（包括酒吧和西厨）主要负责人，具体负责出品部行政管理及酒吧业务工作；赖某某以完成云天海公司营业出品所需工作量或工作时间为准，其服务费用包括人员工资、全勤奖、满一年调薪工资，节假日加班工资、和国家规定的各种保险等均已含在承包工资内，由赖某某负责，云天海公司无需支付其他任何费用等内容。

　　2012年9月27日，因出品部员工黄某偷换被告酒水，被相关部门处理，云天海公司遂通知赖某某解除承包合同。

　　2、2012年11月1日，赖某某向深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：（1）云天海公司支付赖某某违法解除劳动关系赔偿金3.6万元；（2）云天海公司支付赖某某解除劳动关系代通知金1.8万元；（3）云天海公司支付赖某某未签劳动合同的二倍工资差额108000元；（4）补缴2012年3月1日至2012年9月28日期间的社会保险费24123.75元。

　　2013年1月6日，深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会作出深龙劳人仲（龙岗）案（2012）1616号仲裁裁决，以被告和赖某某间存在自主经营的对内承包关系为由，裁令驳回赖某某的全部劳动仲裁请求；上述裁决为非终局裁决。

　　赖某某不服上述裁决向深圳市龙岗区人民法院起诉，诉讼请求：1、云天海公司支付赖某某违法解除劳动关系赔偿金36000元；2、云天海公司支付赖某某解除劳动关系代通知金18000元；3、云天海公司支付赖某某未签劳动合同的二倍工资差额108000元；4、补缴2012年3月1日至2012年9月28日期间的社会保险费24123.75元。

　　2013年4月7日，深圳市龙岗区人民法院作出（2013）深龙法劳初字第35号民事判决，以云天海公司和赖某某间系承包关系，而非劳动合同关系为由，判决驳回赖某某的所有诉讼请求。

　　赖某某不服上述判决向本院提起上诉，2013年11月13日，本院作出（2013）深中法劳终字第3441号民事判决，以云天海公司与赖某某之间系承包关系，而非劳动关系为由，判决驳回上诉，维持原判。

　　3、在本案法庭调查中，曾嘉扬称正常在岗的工资包括加班工资已经支付完毕，都是由云天海公司支付的，云天海公司将工资统一发放给赖某某，赖某某再行分给曾嘉扬。

　　在本案审理过程中，曾嘉扬出具《说明》明确不同意在本案中起诉赖某某。

　　十三、诉讼请求：

　　（一）曾嘉扬的诉讼请求：1、云天海公司违法解除合同，应支付曾嘉扬2个月工资的经济赔偿金3600元（1800元×2）；2、云天海公司没有提前一个月通知曾嘉扬而解除劳动合同，应支付一个月工资的经济补偿1800元；3、云天海公司没有与曾嘉扬签订有效劳动合同，应支付给曾嘉扬每个月二倍工资差额，2012年4月1日至2012年9月28日共6个月的工资10800元（1800元×6）；4、云天海公司应补缴曾嘉扬工作期间的社会保险费2789.99元（按非深户综合医疗保险2800×10%＋2800×7%＋4595×0.4%＋2800元×0.4%）；以上合计18989.99元。

　　（二）云天海公司的诉讼请求：1、无需向曾嘉扬支付违法解除劳动合同经济赔偿金、代通知金、未签订劳动合同二倍工资差额及社会保险费；2、本案诉讼费由曾嘉扬承担。

　　原审判决认为，根据已生效的深圳市中级人民法院作出（2013）深中法劳终字第3441号民事判决（深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法劳初字第35号民事判决书）查明和认定的事实，云天海公司和案外人赖某某间系承包关系，并非劳动关系。曾嘉扬系赖某某基于上述承包合同而聘请的员工，曾嘉扬工资均从赖某某处领取，表明曾嘉扬与赖某某间存在劳动关系或雇佣（劳务）关系。曾嘉扬、云天海公司间不存在劳动关系。对曾嘉扬的全部诉讼请求，理由不足，依法均不予支持。

　　曾嘉扬明确不要求在一审过程中起诉案外人赖某某，未违反国家法律法规的强制性规定，对此依法予以照准。若曾嘉扬认为合法权益受到损害，可据其与赖某某间的劳动关系或雇佣（劳务）关系另循法律途径解决。

　　虽然赖某某承包云天海公司酒吧和西厨出品提供人工服务，但赖某某并非合法的用工主体，云天海公司应负有督促赖某某履行劳动关系或雇佣（劳务）关系义务的责任，否则应对曾嘉扬正常工作或提供劳务期间的工资或报酬承担垫付责任，但不应承担其他经济补偿责任或赔偿责任。本案中，赖某某已将曾嘉扬在职期间的工资报酬付清，故云天海公司不承担本案的民事责任。

　　征缴社会保险费属于社会保险经办机构的职责，任何组织和个人对不按规定缴纳社会保险费的行为均有权投诉和举报，拒不缴纳社会保险费的，相应社会保险经办机构责令用人单位改正，拒不改正的，由劳动保障行政部门申请人民法院强制征缴。对曾嘉扬的该项请求，应由相关社会保险经办机构认定和处理，不属法院审理劳动争议案件范畴，对此依法不予处理，曾嘉扬可另循上述途径解决。

　　因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十七条，第四十八条，第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决如下：驳回曾嘉扬的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由曾嘉扬承担。

　　上诉人曾嘉扬不服上述判决，向本院提起上诉称，2012年3月l日，曾嘉扬受聘云天海公司的酒店，担任云天海公司出品部西厨主管。曾嘉扬工作期间尽职尽责，没有违反酒店的规章制度。2012年9月27日，出品部员工黄宏员（入职一个月）因盗用云天海公司的酒水，被公安机关依法处理。云天海公司以此为由，于2012年9月28日晚辞退曾嘉扬，并办理辞职的工作交接手续。虽然云天海公司未与曾嘉扬签订正式劳动合同，但云天海公司办理了相关入职手续接受云天海公司的管理。

　　一审判决认定曾嘉扬与案外人赖某某有劳动关系，而与云天海公司无劳动关系是错误的。曾嘉扬的主管赖某某是无资质的自然人，不具备用工资格。赖某某与曾嘉扬之间无任何劳动关系。云天海公司是本案的用工单位，曾嘉扬与云天海公司之间存在劳动关系。曾嘉扬入职时，云天海公司按照正常的员工入职程序为曾嘉扬办理入职手续，云天海公司经过审核，为曾嘉扬办理入职。曾嘉扬的工作是云天海公司工作的组成部份。曾嘉扬入职时，云天海公司并未告知西厨部承包给赖军峰了。所以应当认定曾嘉扬与云天海公司之间存在劳动关系。

　　云天海公司虽与赖军峰有承包合同，但承包合同具有相对性，只能规范合同双方，而不能用来为合同之外的曾嘉扬设定权利义务。承包合同对曾嘉扬无法律约束力。企业承包租赁给个人的，应当根据原劳动部在《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》的规定，承包租赁协议只是对企业与承包人（承租人）有效，并不影响劳动者与原用人单位之间的劳动关系。

　　所以虽然西厨部是云天海公司承包给了赖军峰，但曾嘉扬并非赖军峰的员工，曾嘉扬入职的是云天海公司。云天海公司作为用人单位，与曾嘉扬之间形成了劳动关系。

　　综上，请求二审法院判令：一、撤销一审判决；二、判决云天海公司向曾嘉扬支付2个月工资的经济赔偿金共3600元；三、判决云天海公司向曾嘉扬支付没有提前一个月通知曾嘉扬解除劳动合同的一个月工资的经济补偿1800元；四、判决云天海公司因没有与曾嘉扬签订有效劳动合同，应支付给曾嘉扬每个月二倍工资，共6个月（2012年4月1日至2012年9月28日共6个月）的工资差额10800元；五、判决云天海公司补缴曾嘉扬工作期间的社会保险费（按非深户综合医疗保险）2789.99元。

　　云天海公司答辩称，被上诉人云天海公司与上诉人曾嘉扬之间不存在劳动合同关系，被上诉人云天海公司无须支付任何费用给上诉人曾嘉扬。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人曾嘉扬的上诉请求。

　　经二审审理查明，上诉人曾嘉扬主张其是直接进入被上诉人云天海公司，由被上诉人云天海公司审查，符合公司条件以后，经过云天海公司娱乐总经理以及总经理签字确认，并由云天海公司的人力资源部审核通过，被录用为被上诉人云天海公司的正式员工，工作职位为酒吧员工。上诉人曾嘉扬并主张其入职时并不知道西餐部已经由被上诉人云天海公司承包给案外人赖某某。被上诉人云天海公司对此予以否认，主张上诉人曾嘉扬系由案外人赖某某自行招募。

　　另查，上诉人曾嘉扬主张每月工资由案外人赖某某到被上诉人云天海公司财务部统一领取后，以现金方式发放给上诉人曾嘉扬。

　　又查，本案双方当事人确认，被上诉人云天海公司未为上诉人曾嘉扬购买社保，曾嘉扬亦未自行购买社保。

　　再查，上诉人曾嘉扬入职时间为2012年3月1日，与案外人赖某某与被上诉人云天海公司签订酒店承包合同为同一天。

　　本案双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。

　　本院认为，对于曾嘉扬的上诉请求，本院具体分析认定如下：

　　根据本院已经发生法律效力的（2013）深中法劳终字第3441号民事判决，被上诉人云天海公司与案外人赖某某之间系承包关系，而非劳动关系。因此，本案的争议焦点为：一、上诉人曾嘉扬是被上诉人云天海公司原有员工或自行招聘的员工，还是由案外人赖某某自行招聘的人员；二、上诉人曾嘉扬与被上诉人云天海公司之间是否存在事实劳动关系。

　　关于第一个争议焦点，上诉人曾嘉扬主张其系通过被上诉人云天海公司审核，由被上诉人云天海公司自行招聘的员工。被上诉人云天海公司主张，上诉人曾嘉扬系由案外人赖某某自行招聘的人员。本院认为，根据本案已经查明的事实，上诉人曾嘉扬入职时间为2012年3月1日，与案外人赖某某与被上诉人云天海公司签订酒店承包合同为同一天。且每月工资均系由案外人赖某某与被上诉人云天海公司统一结算后，再以现金方式发放给上诉人曾嘉扬。本院据此认定上诉人曾嘉扬系由案外人赖某某自行招聘的人员。

　　关于第二个争议焦点，即上诉人曾嘉扬与被上诉人云天海公司之间是否存在事实劳动关系。本院认为，以是否签订劳动合同为判断标准，劳动关系可以划分为事实劳动关系和劳动合同关系。事实劳动关系是用人单位与劳动者之间没有劳动合同又存在劳动关系的一种状态。在劳动争议双方未签订劳动合同的情况下，判断双方之间是否存在事实劳动关系成立应从以下几方面进行审查：

　　一是实体审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　二是证据审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。

　　根据上述规定以及民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，证明双方是否存在劳动关系的举证责任主要在劳动者一方。劳动者和用人单位的举证责任应当作以下分配：劳动者应当证明其必须遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬。用人单位主张劳动关系不成立的，应当提供反证。

　　如上所述，本院认定上诉人曾嘉扬系由案外人赖某某自行招聘的人员，其劳动报酬由案外人赖某某发放，其工作由案外人赖某某安排及管理。因此，原审判决据此认定本案双方当事人之间不存在事实劳动关系，符合法律规定，本院依法予以维持。因此，上诉人曾嘉扬关于违法解除劳动合同经济赔偿金、代通知金、未签订劳动合同二倍工资差额的上诉请求均缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。其关于补缴社会保险费的上诉请求，不属于法院的受理范围，本院依法不予审理。上诉人曾嘉扬可以另循法律途径解决。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币10元，由上诉人曾嘉扬负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　彭　　琛

　　审　判　员　张　 永　 彬

　　代理审判员　张　 士　 光

　　二〇一四年七月七日

　　书　记　员　刘春阳（兼）

　　附：相关法律法规

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项

　　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 

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