大连保税区三协国际贸易有限公司与尚晓琳劳动合同纠纷上诉案

大连保税区三协国际贸易有限公司与尚晓琳劳动合同纠纷上诉案

辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

(2014)大民五终字第333号

上诉人（原审原告）：大连保税区三协国际贸易有限公司。

法定代表人：山本裕章，该公司董事长。

委托代理人：周长瑞，北京市世纪律师事务所大连分所律师。

被上诉人（原审被告）：尚晓琳。

委托代理人：李雪梅，辽宁政德律师事务所律师。

原审原告大连保税区三协国际贸易有限公司与原审被告尚晓琳劳动合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年3月17日作出（2014）开民初字第14号民事判决，大连保税区三协国际贸易有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭审理了本案。上诉人大连保税区三协国际贸易有限公司的委托代理人周长瑞、被上诉人尚晓琳的委托代理人李雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告大连保税区三协国际贸易有限公司一审诉称：2013年9月22日，被告因与原告发生劳动争议向大连保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年11月14日，该仲裁委员会作出大保劳人仲裁字（2013）第752号仲裁裁决书。原告对此裁决不服，认为1、被告在工作中违反公司《职员就业规则》相关条款，故原告与被告解除劳动合同为合法解除。2、2012年度被告已经申请了一部分的带薪年休假，裁决仅仅依据原告未在举证期限内提供工资及考勤记录，就裁决原告承担该部分的全部工资，显失公平。3、原告解除同被告的劳动合同为合法解除，原告不应该承担继续支付被告工资损失的责任。故诉至法院，请求判令原告解除同被告劳动合同关系为合法解除、无需继续履行劳动合同、不向被告支付2012年带薪年休假工资、不向被告支付2013年9月1日到11月14日的工资；诉讼费由被告承担。

被告尚晓琳一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告认定被告符合《职员就业规则》第八条第13项“业务上重大失误，造成重大损失”，并违反第二十六条第6项、10项之规定解除与被告的劳动合同，没有事实依据。原告的《职员就业规则》没有经过民主程序制定，不能作为解除被告劳动合同的依据。根据劳动合同法第四十三条的规定，原告单方解除劳动合同，应该事先将理由通知工会，并听取工会意见，而原告在16日做出解除合同决定，17日才通知工会，工会并没有发表意见，只是收到了通知。故请求驳回原告诉讼请求。

一审法院审理查明：2000年6月28日，被告到原告处从事报关员工作。双方签订劳动合同，期限为：2008年1月28日至2011年1月19日。2011年1月20日，双方签订无固定期限劳动合同。2013年9月16日，原告向被告出具解除劳动合同通知，认为被告工作失误造成货物无法出库给原告造成损失、委托自己为股东之一的报关公司承接原告单位报关业务，分别违反《职员就业规则》第八条第13项、第二十六条第6、10项，决定与其解除劳动合同。同日，原告向被告出具解除劳动合同证明书，以“劳动者严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害”为由解除与被告的劳动合同。2013年9月17日，原告将解除决定告知工会。

另查，原告的《职员就业规则》（2006年7月1日制定）第八条第13项规定“由于业务上重大失误造成公司重大损失者公司立即解除劳动关系”；第二十六条第6款规定“未经公司许可不准在籍从事其他工作及劳务”；第三十六条第10款规定“不准利用职务之便，谋取个人私利”。被告在此《职员就业规则》上签名确认。2012年度被告应享受带薪年休假天数为10天，被告已实际休假6天。被告离职前十二个月平均工资为3547元。

大连保税区天成国际物流有限公司于2005年1月18日成立，被告系股东之一。

再查，原告于2013年9月22日向大连保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年11月14日作出仲裁裁决。原告对该裁决不服，于同年11月27日向本院提起诉讼。

一审法院认为：依法订立的劳动合同对用人单位及劳动者均具有约束力，用人单位与劳动者均应当履行劳动合同约定的义务。用人单位解除与劳动者之间的劳动合同，应就其系合法解除承担举证责任。本案中，原、被告劳动关系存续期间，被告是大连保税区天成国际物流有限公司股东之一，该公司确与原告存在业务往来，但不能说明被告曾从事该公司业务，更不能证明被告谋取私利。原告主张被告工作失误造成货物无法出库无据认定，本院不予采信。原告以“劳动者严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害”为由解除与被告的劳动合同没有事实及法律依据。故原告要求确认同被告解除劳动合同为合法解除，无需继续履行劳动合同的诉讼请求于法无据，不予支持。

依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当按照本年度职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。2012年被告带薪年休假10天，已休假6天，原告应向被告支付剩余4天年休假工资1305元（3547元／月÷21.75天×4天×200％）。故原告关于不向被告支付2012年带薪年休假工资的诉讼请求于法无据，不予支持。

2013年9月1日至9月16日期间，被告为原告提供劳动，原告应依法支付劳动报酬1794元（3547元／月÷21.75天×11天）。鉴于双方劳动合同继续履行，原告应自2013年9月17日至2013年11月27日（原告起诉之日）支付被告工资损失8399元（3547元-1794元＋3547＋3547元／月÷21.75天×19天）。据此，自2013年9月1日至2013年11月27日，原告应向被告支付工资合计10193元。原告关于不向被告支付2013年9月1日到11月14日的工资的诉讼请求于法无据，不予支持。据此判决如下，一、原告大连保税区三协国际贸易有限公司与被告尚晓琳依法继续履行劳动合同；二、于本判决生效之日起十日内，原告大连保税区三协国际贸易有限公司向被告尚晓琳支付带薪年休假工资1305元、2013年9月1日至11月27日工资10193元，合计11498元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告大连保税区三协国际贸易有限公司负担。

大连保税区三协国际贸易有限公司的上诉理由及请求是：一、上诉人解除同被上诉人劳动合同合法有效。上诉人提举的《职业就业规则》、《劳动合同书》、“私营企业查询卡”、“货代发票”、“货物入库单”等证据证明被上诉人具有：1、由其失误造成货物无法出库，给上诉人造成巨大的损失；2、被上诉人委托的承接上诉人报关业务的公司为其家庭企业且本人系股东之一，参与经营，谋取私利；3、未经公司许可，从事其他工作及劳务。4、严重违反上诉人的规章制度。因此上诉人于2013年9月16日依法、依约解除与被上诉人劳动合同合法有效。二、上诉人不应当向被上诉人支付带薪休假工资1，305元、2013年9月1日至11月27日工资10，193元。2012年度被上诉人已申请了部分带薪年休假，再判决承担带薪休假工资显失公平。上诉人解除与被上诉人劳动合同合法有效，不应当承担支付被上诉人工资损失的责任。被上诉人尚晓琳兼任天成公司报关员，违反了劳动合同法和双方劳动合同的约定。故诉至二审法院，请求二审法院依法撤销原审判决，判令上诉人解除与被上诉人的劳动合同合法有效，不向被上诉人支付带薪休假工资1305元、2013年9月1日至11月27日工资10193元。

尚晓琳二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。上诉人提供的“私营企业注册内容查询卡”、“货代发票”、“货物入库单”等证据根本无法证实上诉人的主张。被上诉人一直在上诉人处工作，双方已依法签订了无固定期限的劳动合同，被上诉人没有与任何第三方再建立劳动关系。被上诉人确实是“天成公司”的一员，但仅仅是投资人之一，这与上诉人诉称的“从事其他工作及劳务”的性质完全不同。被上诉人根本没有违反上诉人的规章制度。首先，上诉人提供的《职员就业规则》缺乏民主制定程序，没有合理公示，因此不能作为审理劳动争议案件的依据。其次，被上诉人在上诉人处工作的过程中态度严谨，工作认真负责，一直受上诉人的管理和考勤，根本不存在上诉人所诉称的：由于业务上重大失误，造成公司重大损失、从事其他工作及劳务，更没有利用职务之便，谋取个人私利。至于上诉人与“天成公司”的报关代理，完全是由上诉人的管理者决定，被上诉人无权决定。被上诉人2012年应享有10天的带薪年休假，但仅休了6天带薪年休假，剩余4天，上诉人没有安排被上诉人休假，被上诉人也没有提出过放弃年休假，因此上诉人应当支付被上诉人4天的带薪年休假工资。上诉人在2013年9月16日违法解除劳动合同后，没有向被上诉人支付过其正常上班期间的工资，根据《劳动法》的规定，上诉人就必须支付工资。同时，上诉人解除劳动合同系违法解除，应当支付被上诉人被违法解除劳动合同期间的工资，自2013年9月17日直至双方恢复劳动关系之日。综上，被上诉人根本不存在“严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害”的事实，上诉人解除劳动合同违法，原审法院判决支付被上诉人带薪年休假工资及继续支付被上诉人工资的判决符合事实以及法律的规定。上诉人的上诉理由不但没有事实根据，也没有任何法律依据，应承担举证不能的不利后果。恳请二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明，一审判决认定事实属实。

上诉人在二审庭审中提出的案外人大连保税区天成国际物流有限公司的工商档案、报关员情况登记表、名片、海关行政事业单位专用发票、代收罚款收据等证据不属于二审程序中的新的证据，本院不予采纳。上诉人提出的2014年3月31日的录像光盘一份虽为新证据，但系解除劳动合同后被上诉人的行为的视听资料，与诉争的案件事实缺乏关联性，本院不予采信。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人解除与被上诉人劳动合同的行为是否违法以及上诉人应否承担支付带薪年休假工资、2013年9月1日至11月27日工资10193元的责任。

关于上诉人解除与被上诉人劳动合同的行为是否违法一节。因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，上诉人解除劳动合同的原因为“劳动者严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害”。上诉人提举了迟延通知、货物入库单、发票及明细、发票／箱单、空运保税货物总明细表、客户订货单等证据，拟证明被上诉人由于业务上重大失误造成公司重大损失，因上述证据无法证明系被上诉人原因造成延误提货，发生的空运费等费用与被上诉人有关，故本院对上述证据不予采信，对待证事实不予认定。上诉人另提举私营企业注册内容查询卡、货代发票，拟证明被上诉人未经公司许可在籍从事其他工作及劳务以及利用职务之便，谋取个人私利，但上述证据不能证明被上诉人在案外人大连保税区天成国际物流有限公司从事了工作及劳务，不能证明被上诉人私自将上诉人的业务委托上述公司，亦不能证明在上诉人与上述公司的业务往来中，被上诉人谋取了个人私利。故本院对上述证据不予采信，对待证事实不予认定。因此上诉人提举的证据不足以认定被上诉人存在“严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害”的事实，其解除与被上诉人之间的劳动合同缺乏事实依据，证据不足，原审法院据此认定上诉人解除劳动合同的行为违法并依据被上诉人的请求判令继续履行劳动合同以及支付被上诉人被违法解除劳动关系期间的工资有事实依据和法律根据，应予维持。同时，因2012年度被上诉人有4天应休未休的带薪年休假，故原审法院依据《企业职工带薪年休假实施办法》判令上诉人向被上诉人支付未休年休假工资报酬符合法律规定，应予维持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人大连保税区三协国际贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长付丽

代理审判员范瑞瑶

代理审判员王歆

二〇一四年七月三日

书记员郑颖 

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