大连托斯卡纳庄园物业服务有限公司与宋长荣劳动争议纠纷上诉案

大连托斯卡纳庄园物业服务有限公司与宋长荣劳动争议纠纷上诉案

辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

(2014)大民五终字第322号

　　上诉人（原审被告）：大连托斯卡纳庄园物业服务有限公司。

　　法定代表人：刘宏敏，该公司总经理。

　　委托代理人：孙永波。

　　被上诉人（原审原告）：宋长荣。

　　原审原告宋长荣与原审被告大连托斯卡纳庄园物业服务有限公司（以下简称托斯卡纳公司）劳动争议纠纷一案，大连市中山区人民法院于2014年3月3日作出（2014）中审民初字第7号民事判决，托斯卡纳公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人托斯卡纳公司的委托代理人孙永波、被上诉人宋长荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告宋长荣一审诉称：原告于20l1年8月3日应聘到被告处担任食堂帮厨及采购食品一职，签订一份临时用工协议。2012年7月26日因厨师体检不合格，被告单位通知其解除合同，食堂暂时关闭，被告单位亦通知原告解除合同。2012年10月11日原告向中山区仲裁委员会申请仲裁，现对仲裁裁决不服，故诉至法院，请求判令1、被告支付解除劳动关系补偿金2600元；2、被告支付2011年8月3日至2012年7月26日周六、周日102天加班工资12193元及25％的额外经济补偿金3048元；3、被告支付法定假日11天的加班工资2731元及25％额外经济补偿金682元；以上合计19006元。

　　被告托斯卡纳公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告于2011年8月招聘兰启志为食堂厨师，原告为帮厨，在聘用二人当日，他们称是夫妻，合同约定保证原告每周休息一天，按日工资结算，口头约定二人每天每人工作不超过4小时，被告没有为原告规定具体的作息时间。双方在劳动合同中约定按日工资结算按月支付，但实际上是每半个月结算一次工资。其次，双方签订了非全日制用工劳动合同书，终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。同时，原告每天不超过4小时的工作量，每周不超过6天，不超过劳动合同法非全日制用工规定的每周工作时间累积不超过24小时的强制性规定，所以不存在加班费。原告在法定节日期间上班的工资已经实际发放，二人均已签收。2012年7月13日兰启志经体检不合格，所以我公司无法再与二人继续劳动合同，我公司没有完全按照劳动合同法的规定为原告办理手续，之后二人离职。后原告提起仲裁，称与兰启志不是夫妻关系，我们认为原告是劳动合同的欺诈，是不守信用的行为，不应得到法律的认可。请求驳回原告的诉讼请求。

　　一审法院审理查明：2011年8月3日，原告宋长荣与被告大连托斯卡纳庄园物业服务有限公司签订《临时用工协议》，约定：被告因工作需要，聘原告为食堂帮工，自2011年8月3日开始用工，至工作结束；被告保证原告每周至少休息一天，由原告根据工作需要灵活安排；被告根据原告的实际出勤情况按月结算并支付劳动报酬，按日工资结算按月支付，工资1300．00（含加班工资、社会保险金及其他津贴）；原告自行缴纳社会保险、公积金，被告不负责为原告提供非因公负伤的医疗待遇；非全日制用工，不享受全日制员工的带薪年休假待遇；非全日制用工，原告辞职、辞退时被告不支付经济补偿金。当日，原告到被告处工作。

　　2012年7月26日，被告向原告提出解除劳动合同，但未办理任何书面手续。庭审中原告陈述其不同意解除劳动合同，是由被告辞退的；被告称双方为协商解除劳动关系，但未提供证据证明。

　　2011年8月3日至2012年7月26日原告在被告处工作期间，被告安排原告休息日加班48天，但未按照规定支付加班费或者安排换休。庭审中原告陈述被告每个月给其发放一次工资，被告认可原告每个月领取一次工资，但认为被告每半个月结算一次工资，是原告自愿一个月领取一次。

　　一审法院认为：用人单位与劳动者签订劳动合同，应符合法律的规定，本案中被告与原告签订的临时用工协议中虽有非全日制用工的条款，但协议约定月工资为1300元，与法律规定非全日制用工以小时计酬为主不符。且庭审中双方均认可原告工资为每月发放一次，亦与法律规定非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日不符。因此，原告与被告之间为全日制用工，关于被告辩称原告为非全日制用工一节，本院不予采信。

　　关于原告要求被告支付解除劳动关系补偿金2600元一节，本院认为，当事人对于其主张，有责任提供证据证明，无法提供证据证明的，应承担相应的不利后果。本案中，被告认可是由其向原告提出解除劳动合同，但关于其主张原被告双方为协商一致解除劳动合同一节，因其未提供证据证明，本院不予采信。因此，原告称被告违法解除与原告的劳动合同一节，本院予以认可。另，原告在被告处工作时间为一年，根据法律规定，被告应向原告支付原告一个月工资的二倍作为经济补偿，即2600元。故原告的该节诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

　　关于原告要求被告支付102天休息日加班工资、11天法定节假日加班工资及25%的额外经济补偿金一节，根据考勤表可以认定，原告休息日加班48天。原告所主张的另外54天休息日加班以及11天法定节假日加班，因其未提供证据予以证明，本院不予采信。被告在劳动关系存续期间安排原告加班工作，未依法支付加班费或者安排换休，且没有办理不定时工作制审批手续，其行为应当视为无故拖欠原告的加班工资。故原告请求被告支付该48天的加班工资及经济补偿金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持，即被告应支付原告7172.41元（1300÷21.75×48×200%×（1＋25%）］。据此判决如下，一、被告大连托斯卡纳庄园物业服务有限公司支付原告宋长荣解除劳动关系补偿金2600元；二、被告大连托斯卡纳庄园物业服务有限公司支付原告宋长荣休息日加班工资及经济补偿金共计7172.41元；上述两项被告应给付原告之款项，应于本判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费10元，由被告负担。

　　托斯卡纳公司的上诉理由及请求是：一、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人于2011年8月招聘被上诉人宋长荣为食堂帮厨，食堂岗位为非全日制用工，当日，依据自愿、平等、协商一致的原则与宋长荣签订非全日制用工劳动合同书，合同约定保证宋长荣每周至少休息一天，按日工资计算，依据《劳动合同法》第69条的规定，考虑到实际工作量、工作性质等实际情况，双方口头约定工作时间每日不超过4小时；虽然双方在劳动合同书中约定“按日工资结算按月支付”，但是上诉人未低于规定的最低小时工资标准，并且每半月结算一次工资；宋长荣一直按照非全日制用工的规则履行着合同义务，双方之间是非全日制用工劳动合同关系。一审法院所认定的结论与事实不符。被上诉人在应聘过程中有欺诈行为；上诉人在招聘签署岗位时要求厨师和帮厨是夫妻关系，被上诉人在应聘表中填写与厨师兰启志是夫妻关系，而实际上双方并非夫妻关系。对于这种欺诈行为，上诉人可以单方解除用工关系而无需支付经济赔偿金。上诉人提举的证人证言能证明被上诉人根本未按照双方的约定提供劳动，一审法院对此不予采信错误。被上诉人所提供证据均为复印件，其提供的录音资料不能播放，双方也未质证，一审法院却全部予以认定。二、关于适用法律，上诉人与被上诉人在事实上是非全日制用工关系，但一审法院却否认双方非全日制用工关系，依据了规范一般劳动关系的法律法规，属适用法律错误。故诉至二审法院，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。

　　宋长荣二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。上诉人提举的证人证言不能证明我的工作情况。关于复印件问题，一审法院已经调取了仲裁卷宗，与我提举的复印件进行了核对，而且当庭已经播放了录音，非常清晰，不存在上诉人所说的问题。

　　本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实。

　　本院另查明，上诉人对被上诉人按天考勤，被上诉人每周休息日加班一天，平均每月加班四天。2011年11月至2012年7月期间，除2012年2月每日用三餐外，其余月份均每日用两餐。

　　本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间的用工形式、上诉人应否支付加班工资及经济赔偿金。

　　关于上诉人与被上诉人之间的用工形式一节。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，被上诉人工资以月计并按月发放，根据用餐明细、考勤表可知，被上诉人每月工作天数均在25天以上。上诉人提举了临时用工协议用以证明用工形式为非全日制用工，但双方实际履行符合全日制用工特征，且已超过一个月，双方均无异议，应以实际履行为准。上诉人又主张按月发放工资系由被上诉人申请，但只有本人陈述而不能提出其他相关证据，故对该主张不予支持。因此上诉人提举的证据不足以证明双方为非全日制用工形式；实际履行中，双方不符合非全日制用工形式的特征，原审法院据此认定双方之间为全日制用工形式并无不当，应予维持。

　　关于上诉人应否支付加班费一节。因双方书面约定工资中含加班工资，加班当日又无证据证明工作时间满8小时，故原审法院支持被上诉人要求上诉人给付加班费的诉讼请求，证据不足，缺乏事实依据，应予纠正。

　　关于上诉人应否支付经济赔偿金一节。本案中，上诉人解除劳动合同时的理由为案外人兰启志身体不符合招聘条件而解除了与被上诉人劳动合同，该理由并非用人单位法定的合法解除劳动合同的理由。上诉人又主张被上诉人在应聘过程中存在欺诈行为，但该理由系解除劳动合同后上诉人提出，不能作为解除劳动合同的理由。因此原审法院认定上诉人违法解除劳动合同并判令其支付经济赔偿金有事实依据，符合法律规定，应予维持。但原审法院将违法解除劳动合同的经济赔偿金表述为经济补偿金属于笔误，应予补正。

　　综上，原审法院认定事实不清，证据不足，应予纠正。上诉人的部分上诉请求有事实依据和法律根据，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持大连市中山区人民法院（2014）中审民初字第7号民事判决第一、三项；

　　二、撤销大连市中山区人民法院（2014）中审民初字第7号民事判决第二项；

　　三、上诉人大连托斯卡纳庄园物业服务有限公司无需另行支付被上诉人宋长荣休息日加班工资及经济补偿金。

　　上述的上诉人大连托斯卡纳庄园物业服务有限公司应给付被上诉人宋长荣之款项，应于本判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

　　四、驳回上诉人大连托斯卡纳庄园物业服务有限公司其他上诉请求。

　　一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人大连托斯卡纳庄园物业服务有限公司、被上诉人宋长荣各负担10元。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　车兆东

代理审判员　　范瑞瑶

代理审判员　　王　歆

二〇一四年七月三日

书　记　员　　郑　颖 

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