林树发与中山市小榄镇兴达五金厂劳动合同纠纷上诉案

林树发与中山市小榄镇兴达五金厂劳动合同纠纷上诉案

广东省中山市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)中中法民六终字第281号

　　上诉人（原审原告）：林树发。

　　委托代理人：苏健华，广西飞中律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：中山市小榄镇兴达五金厂。

　　投资人：罗照森，该厂总经理。

　　委托代理人：李清龙，广东广诚信律师事务所律师。

　　上诉人林树发与被上诉人中山市小榄镇兴达五金厂（以下简称兴达五金厂）劳动合同纠纷一案，不服中山市第二人民法院作出的（2013）中二法民五初字第120号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审判决查明：兴达五金厂是个人独资企业，其投资人为罗照森。林树发是兴达五金厂的员工，任职车床维修师傅，双方没有签订劳动合同，兴达五金厂没有为林树发参加社会保险。

　　2012年12月26日，林树发申请仲裁，请求裁决：一、确认其与兴达五金厂的劳动关系于2012年10月24日解除；二、兴达五金厂支付其违法解除劳动关系的赔偿金100800元；三、兴达五金厂支付其2011年12月至2012年10月期间未签订劳动合同的加倍工资46200元；四、兴达五金厂支付其2011年及2012年的带薪年休假工资8400元；五、兴达五金厂支付其因未为其参加社保导致的失业救济金损失21120元。2013年3月5日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2013）10号仲裁裁决书，裁决：一、林树发与兴达五金厂于2013年10月24日解除劳动关系；二、兴达五金厂支付林树发2011年及2012年带薪年休假工资1986.21元；三、驳回林树发其余的仲裁请求。林树发不服该仲裁裁决，于2013年3月27日持上述意见诉至原审法院。诉讼中，林树发明确表示不追加罗照森作为本案的共同被告参与诉讼。

　　林树发称其于1997年9月6日入职兴达五金厂。兴达五金厂对此不予确认，但称其不清楚林树发的入职时间。经查，兴达五金厂未提交林树发的入职登记资料。

　　林树发称双方口头约定其正常工作时间工资为1980元／月，其在职期间平均工资为4200元／月，但其没有提交任何依据予以证明。兴达五金厂对此不予确认，辩称林树发每月基本工资为1200元，另加加班费及经济补助等，林树发的平均工资为3500元／月，并提交林树发2011年6月至8月及2012年1月至9月期间的工资表予以证明。林树发不确认上述工资表上所有“林树发”、“树发”、“发”的签名，申请对2012年9月份工资表上的签名进行笔迹鉴定；林树发也不确认工资表上的工资构成，林树发在仲裁庭审时先辩称工资表上手写项目均为其签名后添加上去，其签收工资表时只看到工资表打印部分内容，但之后又辩称2012年9月份工资表上显示的打印字体“两个月”及“辞工”是其签名之后打印，林树发未提交任何依据证明其上述陈述。兴达五金厂主张林树发对上述工资表的陈述前后矛盾，并辩称上述工资表上的所有内容在林树发签名确认时均存在。

　　原审法院根据林树发的申请依法委托广东宏力法医临床司法鉴定所对兴达五金厂提交的2012年9月份工资表上“树发”的签名字样进行笔迹鉴定，双方均确认以兴达五金厂提交的2011年6月至7月及2012年1月至9月的工资表作为鉴定样本之一。2013年12月11日，广东宏力法医临床司法鉴定所作出广东宏力司鉴（2013）文鉴字第0045号司法鉴定意见书，认为“倾向认定发放日期为2012年10月31日、所属时间为2012年9月1日至2012年9月29日的兴达五金厂工资表原件上收款人签章栏处‘树发’签名字迹与样本签名字迹是由同一人书写形成”。林树发、兴达五金厂均确认上述司法鉴定意见书的真实性、合法性和关联性。另，林树发已支付司法鉴定费用3065元。

　　经查，上述工资表反映林树发每月应发工资由基本工资、加班费及经济补助构成，基本工资、加班费及经济补助均为手写字体，姓名、顺序及实发工资栏为打印字体，2012年9月工资表显示有“两个月”及“辞工”的打印字体，反映林树发除2012年1月外每月的基本工资为1200元、2012年1月的基本工资为600元。双方确认2012年9月工资表为林树发2012年9月至10月的工资表。

　　林树发上班至2012年10月24日，双方于2012年10月24日解除劳动关系。林树发称于2012年10月24日10时因病向兴达五金厂的主管口头请假，兴达五金厂亦同意其请假，但后来兴达五金厂于当日电话通知其不用再上班，认为兴达五金厂将其无故解雇，要求确认兴达五金厂于2012年10月24日与其解除劳动关系并要求兴达五金厂支付其违法解除劳动关系的赔偿金，并提交通话记录清单、2012年11月7日录制的录音光盘及其文字资料为证，其称该录音是其被兴达五金厂解雇后与兴达五金厂的投资人罗照森进行权益抗争的对话。兴达五金厂确认通话记录清单、录音光盘及其文字资料的真实性，但认为上述证据不能证明其提出与林树发解除劳动关系，不同意支付林树发违法解除劳动关系的赔偿金，主张是林树发于2012年10月24日上班前一晚一直在进行赌博活动导致当日上班疲惫、不在工作状态而要求请假休息，其投资人对林树发进行规劝批评，但林树发产生抵触情绪并说结清工资后就不做了，其后林树发回宿舍休息之后一直未上班，由于林树发要求辞职故其于2012年10月31日结清林树发所有工资，工资表上有反映林树发辞工，而林树发亦在工资表上签名确认，并申请证人莫某某出庭作证。

　　证人莫某某陈述其为兴达五金厂的厂长，林树发曾为其下属，其于2000年9月份左右入职，林树发大概是2000年年头入职，但林树发曾中途离职两三年后于2005年重新入职，因之前的制度不完善其不记得林树发具体何时入职、离职；员工辞职时有辞职申请书的一般一个月左右批准，但如果员工一个星期无故不来上班的就视为自动离职，每月的最后一天结算工资；林树发于2012年10月24日10时左右以身体不舒服为由向其请假一天，其予以批准，后老板在当天10点多看到林树发没有上班就询问其为何林树发没有上班，其告知老板林树发因身体不适请假，老板就在办公室打电话给林树发并按免提键，老板说林树发不要每天打牌打到那么晚而影响第二天的工作，林树发就说不做了，2012年10月24日之后林树发就没来上班了，林树发于2012年10月31日晚上到厂里结清所有工资。林树发认为证人莫某某现仍在兴达五金厂工作，其与兴达五金厂存在利害关系，其证人证言不能作为定案的依据。经查，上述通话记录清单、录音光盘及其文字资料无法显示兴达五金厂解雇林树发。

　　林树发称其工作已满15年，根据法律规定其享有10天年休假，但兴达五金厂没有安排其享受2011年及2012年带薪年休假，故要求兴达五金厂支付其2011年及2012年带薪年休假工资。兴达五金厂确认没有安排林树发休2011年及2012年年休假，辩称其安排林树发在春节期间休年休假但林树发不愿意放假。经查，兴达五金厂未提交依据证明林树发不愿意休年休假，亦未提交任何依据证明其已支付林树发2011年及2012年带薪年休假工资。

　　林树发称由于兴达五金厂没有为其参加社会保险，且被兴达五金厂无故解雇，导致其无法享受失业待遇，要求兴达五金厂支付其失业救济金损失。兴达五金厂不同意支付，辩称林树发不属于法律规定的非因本人意愿中断就业的情形，不符合法律规定的能够领取失业救济金的条件。

　　另查：林树发于2012年12月3日就2011年及2012年带薪年休假工资等请求申请劳动争议调解，后调解不成于2012年12月26日向中山市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。

　　原审法院认为：一、根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，罗照森作为个人独资企业兴达五金厂的投资人，在兴达五金厂的财产不足以清偿债务时，罗照森应以其个人的其他财产对兴达五金厂的债务承担补充清偿责任。本案中，林树发明确表示不追加罗照森作为本案的共同被告参与诉讼，即不要求罗照森在兴达五金厂的财产不足以清偿债务时以其个人的其他财产承担补充清偿责任，系林树发依法行使民事处分权利，不违反法律规定，依法准予。

　　二、关于林树发的入职时间问题。虽然兴达五金厂对林树发主张的入职时间不予确认，但其未提交林树发的入职登记资料，证人莫某某的证言也无法证实林树发的具体入职时间，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，兴达五金厂对林树发的入职时间负有举证责任而未能举证，应承担举证不能的不利后果，且兴达五金厂未在法定期限内就中劳仲案字（2013）10号仲裁裁决向原审法院提起诉讼，应视为其接受该裁决结果，而中劳仲案字（2013）10号仲裁裁决认定林树发的入职时间为1997年9月6日，故认定林树发的入职时间为1997年9月6日。

　　三、关于林树发诉求2011年12月至2012年10月期间未签订劳动合同的双倍工资差额问题。因已认定林树发于1997年9月6日入职兴达五金厂，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第九十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，兴达五金厂最迟于2008年2月1日前与林树发签订劳动合同，兴达五金厂未按规定与林树发签订劳动合同，应视为林树发与兴达五金厂自2009年1月1日起已订立无固定期限的劳动合同，故林树发诉求2011年12月至2012年10月期间未签订劳动合同的双倍工资差额，没有法律依据，不予支持。

　　四、关于林树发的工资标准问题。首先，虽然林树发不确认兴达五金厂提交的2011年6月至8月及2012年1月至9月的工资表，其在仲裁庭审时先辩称工资表上手写项目均为其签名后添加上去，其签收工资表时只看到工资表打印部分内容，后辩称2012年9月份工资表上显示的打印字体“两个月”及“辞工”是其签名之后打印，但林树发在庭审中则称其从未见过2012年9月份的工资表，林树发的陈述前后矛盾。其次，林树发不确认上述工资表上所有“林树发”、“树发”、“发”的签名，并申请对2012年9月份工资表上的签名进行笔迹鉴定，但经双方确认的广东宏力法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认为“倾向认定发放日期为2012年10月31日、所属时间为2012年9月1日至2012年9月29日的兴达五金厂工资表原件上收款人签章栏处‘树发’签名字迹与样本签名字迹是由同一人书写形成”，林树发亦未提交相反的依据予以反驳。因此，原审法院对林树发的上述陈述不予采信，采纳兴达五金厂提交的上述工资表作为本案的定案依据，并认定由林树发承担本案的司法鉴定费用3065元。

　　五、关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。首先，虽然林树发主张兴达五金厂于2012年10月24日电话通知其不用上班，认为兴达五金厂违法将其解雇，并提交通话记录清单、2012年11月7日录制的录音光盘及其文字资料为证，但林树发提交的上述证据材料无法显示兴达五金厂解雇林树发，且兴达五金厂对此亦不予确认，林树发亦未提交其他依据予以佐证，即林树发提交的证据无法证明兴达五金厂违法将其解雇，故原审法院对林树发的该主张不予采纳。其次，虽然林树发以证人莫某某与兴达五金厂存在利害关系为由主张证人莫某某的证言不能作为定案的依据，但林树发并未对证人莫某某的陈述提出异议，亦未提交任何依据证明证人莫某某的陈述与事实不符，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条及第七十七条的规定，证人莫某某的证言只是不能单独作为认定案件事实的依据，其证明力一般小于其他证人证言，并不排除与当事人有利害关系的证人证言的证明效力，故对证人莫某某的证言予以采信。最后，兴达五金厂主张是林树发要求辞职，林树发是因兴达五金厂的投资人罗照森于2012年10月24日对其进行规劝批评时产生抵触情绪而要求结算工资不做了，并自2012年10月24日之后一直未回去上班，证人莫某某的证言也可以佐证这一事实，结合原审法院已采纳的上述工资表反映兴达五金厂结清林树发离职前工资的工资表显示“辞工”，故原审法院对兴达五金厂的上述主张予以采纳，认定林树发于2012年10月24日因个人原因离职。因此，林树发诉求兴达五金厂支付其违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实依据，不予支持。

　　六、关于带薪年休假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，而带薪年休假工资属于工资范畴，林树发于2012年12月3日就2011年及2012年带薪年休假工资申请调解，并于2012年12月26日向中山市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，故林树发关于2011年、2012年的带薪年休假工资的请求，均未超过法定仲裁时效。林树发于1997年9月6日入职兴达五金厂，后于2012年10月24日离职，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，林树发2011年享有10天的带薪年休假、2012年享有8天的带薪年休假（298天÷365天／年×10天／年），兴达五金厂未安排林树发休2011年及2012年的年休假，故兴达五金厂应支付林树发2011年及2012年的带薪年休假工资。虽然兴达五金厂主张其安排林树发于春节期间休年休假，而林树发不愿意休假，但林树发对此不予确认，兴达五金厂亦未提交任何依据予以佐证，故兴达五金厂的该主张缺乏事实依据，原审法院不予采纳。又，原审法院采纳的上述工资表显示林树发的基本工资为1200元／月，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，兴达五金厂应支付林树发2011年至2012年带薪年休假工资1986.21元（1200元／月÷21.75天／月×（10＋8）天×200%］。

　　七、关于林树发的第四项诉求问题。因已认定双方解除劳动关系的原因为林树发因个人原因离职，故林树发并不符合《广东省失业保险条例》第十四条规定可享受失业保险待遇的情形，故原审法院对林树发的该项诉求不予支持。

　　综上，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、第七十七条的规定，判决：一、林树发与兴达五金厂于2012年10月24日解除劳动关系；二、兴达五金厂于本判决生效之日支付林树发2011年、2012年的带薪年休假工资1986.21元；三、驳回林树发的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由林树发负担；司法鉴定费用3065元，由林树发负担。

　　林树发不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。关于林树发是被违法解除还是自动离职的问题，一审法院的认定过于随意和牵强，林树发提供的证据能够充分证实兴达五金厂违法解除劳动合同的事实，一审不作认定是完全错误的，是不公正的；2、一审法院认定“因已认定林树发于1997年9月6日入职兴达五金厂…故林树发诉求2011年12月至2012年12月期间未签订劳动合同的双倍工资差额，没有法律依据”，属理解法律错误；3、一审法院认定“因已认定双方解除劳动关系的原因为林树发个人离职，故林树发不符合《广东省失业条例》第14条规定…故对林树发的该项诉求不予支持”是错误的，一审法院认定林树发属因个人原因离职与事实真相不符，事实认定错误导致适用法律错误；4、兴达五金厂所提供的证据不足以证实林树发的月工资，应承担不利后果；5、林树发要求对一审中的“发放日期为2012年10月31日工资表中”的原检材“树发”的签名进行重新鉴定。综上，请求依法撤销原判，改判兴达五金厂支付林树发违法解除劳动关系赔偿金100800元、未签订劳动合同的二倍工资46200元、2011年及2012年的带薪年休假工资10427.6元、未参加社保导致的失业救济金损失25152元及医疗补助金3144元，共计185723.6元，一、二审诉讼费由兴达五金厂承担。

　　针对林树发的上诉意见，兴达五金厂答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在查明案件事实的基础上驳回上诉，维持原判。且林树发的上诉请求与一审诉求不一致，林树发的上诉请求不明确。

　　经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

　　本院认为，本案为劳动合同纠纷，结合林树发的上诉意见及兴达五金厂的答辩意见，分析如下：

　　一、关于林树发的入职时间及工资标准。一审判决认定林树发的入职时间为1997年9月6日，双方对此均无异议，本院予以确认。林树发主张其正常工作时间工资为每月1980元，月平均工资4200元，但未提供任何证据予以证实，本院不予采信。兴达五金厂提供林树发2011年6月至8月及2012年1月至9月期间的工资表拟证明林树发的工资标准，工资表有林树发的签名确认，虽林树发对工资表不予确认，并申请对2012年9月份工资表上的签名进行鉴定，但经鉴定，签名字迹与样本字迹是由同一人书写形成，故本院对林树发的反驳意见持疑，认定工资表已由林树发签名确认，工资表中的工资数额即为林树发的月工资收入，其中基本工资为每月1200元。林树发要求对2012年9月份工资表上的签名进行重新鉴定，但未提供任何证据证明鉴定意见书存在法定需补充鉴定或重新鉴定情形，且在一审中双方对鉴定意见书的三性均予以确认，故林树发重新鉴定申请不符合法律规定，本院不予准许。

　　二、关于兴达五金厂是否存在违法解除与林树发的劳动合同。林树发主张其于2012年10月24日因病向兴达五金厂请假，并获准许，但兴达五金厂却于当日电话通知其不用再上班，系违法解除劳动合同，并提供与兴达五金厂投资人罗照森的通话录音为证。但从录音资料内容来看，未显示兴达五金厂提出了解除劳动合同的事实，相反，兴达五金厂明确告知了林树发“做就做，不做就不做”，选择权在于林树发。除录音之外，林树发未提供其它证据证实兴达五金厂违法解除劳动合同，故对林树发该主张，本院不予采信。林树发确认2012年10月24日起就再没有上班，结合录音显示的林树发做与不做具有选择权以及2012年9月份由林树发签名确认的工资表所注明的“辞工”，可以认定林树发系自行选择不做，属因个人原因于2012年10月24日自动离职，故林树发诉请兴达五金厂支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

　　三、关于林树发2011年及2012年的未休年休假工资。本院已认定林树发于1997年9月6日入职兴达五金厂，2012年10月24日自动离职，依据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，林树发2011年、2012年分别享有10天、8天带薪年休假。兴达五金厂对工资支付台账负有两年的保存义务，其确认没有安排林树发休2011年及2012年年休假，且未提供证据证实已经依法支付林树发2011年、2012年未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果。而未休年休假工资性质上属工资报酬，可自劳动关系终止之日起1年内提出，林树发于2012年10月24日离职，2012年12月26日申请仲裁，故林树发诉求的2011年、2012年未休年休假工资，未超出仲裁时效，本院予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，未休年休假工资应以基本工资作为计算标准，故原审法院以1200元／月的工资标准计算林树发的未休年休假正确，本院予以维持。

　　四、关于兴达五金厂是否应支付林树发2011年12月至2012年10月期间未签订书面劳动合同的双倍工资。劳动合同法施行前已经建立劳动关系，尚未签订书面劳动合同的，应当自劳动合同法施行之日（2008年1月1日）起1个月内订立，满一年未签订的，视为满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。林树发于1997年9月6日入职兴达五金厂，一直未签订书面劳动合同，视为双方自2009年1月1日起已订立无固定期限劳动合同，故林树发诉求兴达五金厂支付2011年12月至2012年10月期间未签订劳动合同的双倍工资，缺乏法律依据，本院不予支持。

　　五、关于林树发诉求的失业救济金损失及医疗补助金问题。林树发属自动离职，且未提供证据证明其已进行失业登记，并有求职要求，其不符合法律规定的可享受失业保险待遇的条件，故对其该项诉求，本院不予支持。林树发诉求的医疗补助金，系二审中增加的诉讼请求，属独立的劳动争议，不属于本案劳动合同纠纷的审查范畴，林树发可向劳动争议仲裁委员会另行申请仲裁。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。林树发的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由林树发负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　葛贻环

　　审　判　员　　章文佳

　　代理审判员　　卢俊辉

　　二〇一四年七月七日

　　书　记　员　　梁华乔 

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