刘斌与东莞前盛电子有限公司劳动合同纠纷案

刘斌与东莞前盛电子有限公司劳动合同纠纷案

广东省东莞市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)东中法民五终字第923号

　　上诉人（原审原告）：刘斌。

　　委托代理人：郭荣剑，广东威戈律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）：东莞前盛电子有限公司。

　　法定代表人：陈志芬，总经理。

　　委托代理人：王云昭，广东林德律师事务所律师。

　　委托代理人：郭雪茵，广东林德律师事务所辅助人员。

　　上诉人刘斌与上诉人东莞前盛电子有限公司（以下简称前盛公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第4号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：刘斌于2012年9月14日入职前盛公司工作，任职冲压部冲压员。双方没有签订书面劳动合同，前盛公司已为刘斌参加社会工伤保险。

　　2012年9月24日20时30分左右，刘斌工作中发生受伤事故，当日被送至东莞市塘厦医院住院治疗，至2012年12月11日出院，共住院78天，被诊断为右前臂近段以远肢体毁损伤，医嘱意见为：1、出院后休息叁个月，加强功能锻炼（可转康复医院继续行患肢功能康复治疗）；2、住院期间留陪护壹人；3、如有不适，请随诊。前盛公司主张已安排人员到东莞市塘厦医院对刘斌进行护理，刘斌予以否认。2012年12月13日，东莞市工伤康复中心确认刘斌符合工伤康复资格，康复期为60天。2012年12月14日至2013年2月27日期间，刘斌在东莞市桥头医院进行康复治疗，共住院75天，医嘱未显示刘斌住院期间需要陪护。东莞市桥头医院2013年2月27日的诊断证明书显示医嘱要求刘斌全休14天，同日的出院证明未显示此项内容。前盛公司据此认为医嘱要求休息内容系刘斌私自添加，刘斌予以否认。刘斌受伤后未能返回岗位工作。

　　2012年11月22日，东莞市社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定刘斌2012年9月24日发生的事故属工伤。2013年3月14日，东莞市劳动能力鉴定委员会评定刘斌为伤残四级、未达护理等级、建议安装上臂假肢。2013年7月22日，东莞市社会保险基金管理中心作出《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》：1、支付刘斌一次性伤残补助金30870元；2、从2013年4月起，按月支付刘斌以下待遇并每年按《广东省工伤保险条例》规定调整，直至刘斌死亡为止：（1）伤残津贴1102.5元／月。东莞市社会保险基金管理中心已支付刘斌住院期间的伙食费，并已按1102.5元／月的标准支付刘斌2013年4月至8月的伤残津贴，按1310元／月的标准支付刘斌2013年9月至2014年2月份的伤残津贴。庭审中，刘斌明确不解除与前盛公司的劳动关系。

　　另查，1、2012年12月16日、2013年1月2日、2013年1月22日、2013年2月2日、2013年3月8日刘斌从前盛公司领取了合共5000元的生活费；2、据刘斌于2012年12月14日签名确认的《刘斌费用明细》反映：2012年9月24日至2012年12月14日期间前盛公司为刘斌支出的住院期间各项杂费共13754.4元，其中支出看护费共4020元；3、2013年4月23日，刘斌向前盛公司借款8000元用作安装辅助器具，并承诺该款项由刘斌本人负责偿还或者在应领取的工伤赔偿款中予以扣除；4、前盛公司已发放给刘斌的2012年9月份至2013年4月份实发工资金额分别为1504.95元、1450.05元、1450.05元、1480.05元、1480.05元、1480.05元、1518.05元、1535.55元；5、刘斌举证了2012年9月份至2013年4月份的工资条，前盛公司不予认可，但未举证相反的工资台帐，且前盛公司举证的银行转账单的金额与刘斌举证的工资条的实发工资金额一一印证；据刘斌举证的工资条反映：2012年9月份工资未有扣款，2012年10月份至2013年4月份每月扣款社保费用124.95元，另2012年9月份工资含有加班费662.02元；6、前盛公司不再支付刘斌2013年5月份之后的工资；7、东莞市护工劳务报酬标准为50元／天／人。

　　此外，刘斌主张其受伤前月平均工资为4007.24元／月，对此主张，刘斌举证了前盛公司员工刘亚平的劳动合同及账户历史明细查询表为证；前盛公司不予认可，指出刘斌的工资水平与刘亚平没有可比性，应以2012年度东莞市工资指导价位的冲压工月平均工资2441元／月计算。经查，刘斌与刘亚平非同一岗位、非同一部门。另，刘斌主张返还生活费2765元给前盛公司，但未能进行相应举证，前盛公司也予以否认。

　　2013年10月24日，刘斌向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：前盛公司支付刘斌1、2012年9月24日至2013年3月14日停工留薪期工资23905.24元；2、营养费3000元；3、交通费500元；4、2012年9月24日至2013年3月14日护理费17294.09元；5、住院伙食费2765元；6、一次性伤残补助金差额53282.04元；7、伤残津贴差额228351.6元；8、一次性工伤医疗补助金48086.88元；9、安家补助费12828元；10、精神抚慰金50000元；11、2012年10月14日至2013年3月14日未签劳动合同的二倍工资差额20220.44元；12、经济补偿4007.24元；13、11次安装辅助器具费88000元。2013年12月3日，该仲裁庭作出东劳人仲院塘庭案字（2013）795号仲裁裁决书，裁决：一、前盛公司支付刘斌一次性伤残补助金差额12391元（20391元-8000元）；二、驳回刘斌提出的其他仲裁请求。刘斌不服该仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。

　　原审法院认定述事实的证据，有认定工伤决定书、劳动能力鉴定委员会鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、工伤伤残待遇核算情况表、诊断证明书、出院小结、手术记录、住院病历、工资单、刘亚平的劳动合同及帐户历史明细查询单、发票、收条、借条、刘斌费用明细、工伤医疗待遇申领资料受理回执、工伤康复通知书、仲裁裁决书及送达回证以及庭审笔录等。

　　原审法院认为，本案中刘斌于2012年9月14日入职，于2012年9月24日20时30分左右发生受伤事故时尚未足月，刘斌、前盛公司双方也没有签订书面劳动合同来对工资金额进行约定。刘斌主张其受伤前的月平均工资为4007.24元／月，并举证了刘亚平的收入情况，因刘亚平与刘斌非同一岗位、非同一部门，不具有可比性，故刘斌的此主张，原审法院不予采信；前盛公司主张为2012年度东莞市工资指导价位的冲压工月平均工资2441元／月，无事实依据，原审法院也不予采信。对刘斌受伤前的月平均工资，原审法院依据前盛公司已支付刘斌的工资情况依法酌定。

　　前盛公司对刘斌举证的工资条不予确认，但未能举证相反的工资台帐，且前盛公司举证的银行转账单的金额与刘斌举证的工资条的实发工资金额一一印证，故对刘斌举证的工资条，原审法院予以采信。根据刘斌举证的工资条显示，前盛公司发放给刘斌的2012年9月份工资1504.95元，其中包含了11天的正常出勤工资（含加班费662.02元）和6天的停工留薪期工资，并显示前盛公司按同标准发放了刘斌2012年10月份停工留薪期工资1575元（1450.05元＋124.95元），则刘斌2012年9月份的6天停工留薪期工资为304.84元（6天×1575元÷31天），2012年9月份11天正常出勤的工资为1200.11元（1504.95元-304.84元），剔除加班费662.02元后为538.09元（1200.11元-662.02元）。故如刘斌2012年9月份整月正常出勤，含加班费在内工资应为3273.02元（1200.11元÷11天×30天），不含加班费在内工资应为1467.52元（538.09元÷11天×30天）。综上，原审法院认定刘斌受伤前的月平均工资为3273.02元／月，剔除加班费后为1467.52元／月。

　　本案刘斌为伤残四级，且要求保留与前盛公司的劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第二十九条、第五十八条和《工伤保险条例》第三十五条的规定，刘斌可从工伤保险基金处领取到相当于21个月本人工资的一次性伤残补助金，并可按月领取到标准为本人工资75%且不低于当地最低工资标准的伤残津贴，前盛公司未足额缴纳工伤保险费的，工伤保险待遇差额部分由前盛公司补足。一、关于刘斌主张的一次性伤残补助金差额。已知刘斌受伤前的月平均工资为3273.02元／月，则刘斌应领取到的一次性伤残补助金应为68733.42元（3273.02元／月×21个月），东莞市社会保险基金管理中心已支付刘斌30870元，存在差额37863.42元（68733.42元-30870元），前盛公司应予补足。二、关于刘斌主张的伤残津贴差额。东莞市社会保险基金管理中心已按1102.5元／月的标准支付刘斌2013年4月至8月的伤残津贴、已按1310元／月的标准支付刘斌2013年9月至2014年2月份的伤残津贴，并告知刘斌伤残津贴的数额会每年按《广东省工伤保险条例》规定进行调整。因社保基金支付的伤残津贴的数额是浮动的，故对刘斌要求前盛公司一次性支付10年的伤残津贴差额，原审法院不予支持。刘斌已领取了2013年4月至2014年2月共11个月的伤残津贴合计13372.5元（1102.5元／月×5个月＋1310元／月×6个月），存在差额13629.92元（3273.02元／月×75%×11个月-13372.5元），此差额前盛公司应予补足。至于2014年3月之后的伤残津贴差额，因社保基金实际支付的伤残津贴数额不断调整，无法确定具体数额，刘斌可待实际发生后另行主张。

　　根据《工伤保险条例》第三十三条及《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。停工留薪期待遇的标准为原工资福利待遇，该待遇是不含加班费的。本案中，刘斌于2012年9月24日20时30分左右受伤住院起至2013年2月27日康复出院，期间均有相应的医嘱及工伤康复资格鉴定为依据，原审法院予以采信；对于东莞市桥头医院2013年2月27日的诊断证明书要求刘斌全休14天，前盛公司认为此内容系刘斌私自添加，但未能相应举证，原审法院不予采信，故刘斌可依医嘱休息至2013年3月13日，结合刘斌于2013年3月14日定残，故刘斌的停工留薪期应自2012年9月25日起至2013年3月14日止。已知刘斌应享受的停工留薪期工资待遇标准为1467.52元／月，则前盛公司应支付刘斌的停工留薪期工资应为8291.49元（1467.52元／月×（6天÷30天＋5＋14天÷31天）个月］。已知前盛公司已实际支付刘斌2012年9月份6天的停工留薪期工资为304.84元，已知前盛公司已实际支付刘斌2012年10月份至2013年4月份的实发工资金额分别为1450.05元、1450.05元、1480.05元、1480.05元、1480.05元、1518.05元、1535.55元及每月扣款社保费用124.95元，合计11573.34元。经对比，前盛公司已足额支付刘斌停工留薪期工资。刘斌主张停工留薪期工资差额部分，原审法院不予支持。

　　关于刘斌主张的辅助器具费。根据《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，辅助器具所需费用从工伤保险基金支付，应当采用国内市场的普及型产品；工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型的部分，由个人自付。本案中，社保基金已为刘斌支付了安装一次普及型辅助器具的费用，刘斌要求安装其他型号产品，高出的费用应由刘斌自行承担。刘斌要求前盛公司一次性支付11次辅助器具高出费用，无事实依据，原审法院不予支持。需要指出的是，刘斌向前盛公司借款8000元用于安装辅助器具，并承诺由本人偿还或者在应领取的工伤赔偿款中扣除，故该款项应在前盛公司应支付刘斌的工伤赔偿款中予以扣除。

　　关于刘斌主张的护理费。本案中，刘斌在东莞市塘厦医院住院治疗78天期间有医嘱要求1人护理，在东莞市桥头医院康复治疗期间未有医嘱显示需要护理，评残时也显示未达护理等级，故刘斌应享受的护理待遇为1人护理78天。刘斌、前盛公司对前盛公司是否已安排人员到东莞市塘厦医院对刘斌进行护理存在争议，假设前盛公司未安排人员对刘斌护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，则前盛公司也只应支付刘斌的护理费为3900元（50元／天／人×78天×1人），而据刘斌签名确认的《刘斌费用明细》反映，前盛公司已实际支付了刘斌在东莞市塘厦医院住院期间的护理费4020元，超出了前盛公司应支付的金额。故对刘斌要求前盛公司支付护理费差额，原审法院不予支持。

　　关于刘斌主张的住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食费由工伤保险基金支付。事实上，东莞市社会保险基金管理中心也已支付刘斌住院期间的伙食费。另，前盛公司已支付刘斌住院期间的生活费5000元，且刘斌主张返还生活费2765元给前盛公司，但无相应证据，前盛公司也予以否认，原审法院不予采信。综上，刘斌再要求前盛公司支付住院伙食补助费，无事实依据，原审法院不予支持。

　　关于刘斌主张的一次性工伤医疗补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十一条的规定，只有在解除或终止劳动关系的前提下，刘斌才可向前盛公司主张一次性工伤医疗补助金。庭审中，刘斌明确不解除与前盛公司的劳动关系，故刘斌要求前盛公司支付一次性工伤医疗补助金，无法律依据，原审法院不予支持。

　　关于刘斌主张的安家补助费。根据《广东省工伤保险条例》第三十条的规定，一级至四级伤残职工户籍从单位所在地迁回原籍的，其伤残津贴可以由统筹地区社会保险经办机构按照标准每半年发放一次，用人单位应当按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数发给六个月的安家补助费。本案刘斌的户籍并没有迁到前盛公司所在地，不存在户籍从单位所在地迁回原籍的情况。故刘斌要求前盛公司支付安家补助费，原审法院不予支持。

　　关于刘斌主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。由于刘斌在入职的第11天就发生了工伤事故，之后处于停工治疗状态，治疗终结之后也未再返回岗位工作，前盛公司不存在故意不与刘斌签订书面劳动合同的情形。故对刘斌要求前盛公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，原审法院不予支持。

　　关于刘斌主张的交通费。因刘斌未能举证证明其符合《广东省工伤保险条例》第二十五条规定的经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复产生交通费，故刘斌主张的交通费，无事实与法律依据，原审法院不予支持。

　　此外，关于刘斌主张的营养费、精神抚慰金、经济补偿金，均缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。

　　综上所述，前盛公司应支付刘斌一次性伤残补助金差额37863.42元及2013年4月至2014年2月的伤残津贴差额13629.92元，扣除刘斌应返还前盛公司的8000元借款后，前盛公司还应支付刘斌43493.34元。

　　原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，参照《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第五十八条、第六十六条的规定，判决：一、前盛公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付刘斌一次性伤残补助金差额及2013年4月至2014年2月的伤残津贴差额共计43493.34元（已扣除刘斌应返还前盛公司的8000元借款）；二、驳回刘斌的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由前盛公司负担。

　　一审宣判后，刘斌及前盛公司均不服，分别向本院提起上诉。其中，刘斌上诉称：原审法院认定刘斌受伤前的月平均工资为3273.02元缺乏事实依据。刘斌提供的工资条如实记录了刘斌的工资由基本工资、加班工资、绩效奖金、职务加给或者管理加给等部分构成。2012年9月工资条记录的实发工资是1504.95元，出勤天数是7.5天，没有任何记录显示1504.95元为11天的正常出勤工资（含加班费662.02元）和6天的停工留薪期工资。前盛公司提供的证据没有说明刘斌在2012年9月的出勤天数是11天以及2012年9月发放的1504.95元工资包含6天的停工留薪期工资。原审法院认定6天的停工留薪期工资为304.84元，并且进一步认定前盛公司已经足额支付了刘斌停工留薪期工资缺乏事实依据。刘斌为伤残四级，医生虽未建议加强营养，结合伤残情况，加强营养实属必要，事实上的确有营养费支出。刘斌长期在医院治疗，必然产生一些交通费用，并且刘斌提供了交通发票。护理期间应当贯穿停工留薪期间的始终，护理人员实际上是刘斌的配偶，护理费标准应当按照居民服务和其他服务业平均工资标准计算，并不能因为支付了生活费就免除前盛公司支付住院伙食补助费的义务。根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，前盛公司应当承担精神损害赔偿的责任。基于上述事实和理由，刘斌上诉请求：撤销原判，改判前盛公司支付刘斌停工留薪期工资、营养费、交通费、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残就业补助金、伤残津贴差额、一次性工伤医疗补助金、安家补助费、辅助器具费、精神抚慰金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金552240.53元；前盛公司承担本案的全部诉讼费用。

　　前盛公司上诉称：一、原审判决认定刘斌工伤前的月平均工资为3273.02元，没有事实依据，刘斌工伤前的月平均工资应为2441元。刘斌工伤前上班不足一个月，无法计算其工伤前的月平均工资，在此情况下应参照同期东莞市的社平工资1812元／月来认定其工资，考虑到其伤残严重，在仲裁时参考2012年度的东莞市工资指导价位的冲压工月平均2441元／月来认定刘斌工伤前的工资，前盛公司也没有意见。原审法院以刘斌2012年9月上班6天得到的工资来推算出2012年9月全月的工资是完全建立在假设基础上的，没有任何事实依据。经计算，刘斌应得到的一次性伤残补助金差额应为20391元，2013年4月至2014年2月的伤残津贴差额为6765.75元。二、刘斌借支的8000元应从前盛公司应付刘斌的工伤待遇中予以扣除；已领取2012年9月24日至2013年5月24日期间的工资11898.8元，而其应得的工伤停工留薪期间的工资为6050元，超支的5848.8元应抵扣其应得工伤待遇；刘斌支取的生活费5500元应抵扣其应得工伤待遇。2013年4月23日，刘斌向前盛公司借款8000元用于安装辅助器具，并承诺由其偿还或者在其应领取的工伤赔偿中扣除。刘斌第一次住院78天，第二次住院73天，医嘱休息14天，计算基数应以同期东莞市最低工资标准1100元／月为准。前盛公司已向刘斌支付2012年9月24日至2013年5月24日期间的工资、生活费共计17398.8元，已超过了刘斌应得的工伤停工留薪期工资与2013年4月至2014年2月的伤残津贴差额之和12815.75元，无需再支付。基于上述事实和理由，前盛公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判前盛公司仅需向刘斌支付一次性伤残补助金差额12391元；本案全部诉讼费用由刘斌承担。

　　刘斌、前盛公司就对方的上诉并未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

　　二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

　　经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、刘斌的一次性伤残补助金差额及伤残津贴差额如何计算；二、前盛公司是否拖欠刘斌的停工留薪期工资；三、前盛公司应否支付刘斌一次性工伤医疗补助金；四、前盛公司应否支付刘斌未签订劳动合同的二倍工资差额；五、前盛公司应否支付刘斌护理费、交通费、营养费、精神抚慰金、住院伙食费、安家补助费、辅助器具费、经济补偿金。

　　对于焦点一，刘斌入职不满一个月即发生工伤，双方未能举证证明刘斌的工资水平。原审法院根据刘斌2012年9月工资1504.95元，计算出刘斌月平均工资为3273.02元，并据此计算一次性伤残补助金差额及伤残津贴差额，并无不当，本院予以维持。刘斌向前盛公司借款8000元，原审法院已在前盛公司应付的上述款项中予以扣除。此外，前盛公司向刘斌支付的5500元为住院期间生活费，其主张在伤残津贴差额中扣除该5500元，理由不成立，本院不予支持。

　　对于焦点二，刘斌剔除加班费后的工资为1467.52元，据此计算其停工留薪期工资为8291.49元。因前盛公司已支付停工留薪期工资11573.34元，故前盛公司已足额支付刘斌的停工留薪期工资。对于前盛公司支付的超出8291.49元的停工留薪期工资，前盛公司主张抵扣伤残津贴差额，理由不成立，本院不予支持。原审判决对此认定正确，本院予以维持。

　　对于焦点三，因刘斌不同意解除劳动关系，故其请求前盛公司支付一次性工伤医疗补助金，不符合《广东省工伤保险条例》第三十一条规定的条件。原审判决驳回刘斌的该项诉请，适用法律正确，本院予以维持。

　　对于焦点四，刘斌入职后不满一个月即发生工伤，治疗终结后也未回前盛公司上班，前盛公司客观上无法与其签订书面劳动合同。原审判决驳回刘斌诉请的二倍工资差额，处理正确，本院予以维持。

　　对于焦点五，前盛公司已支付护理费4020元，超过法定的3900元，前盛公司无需再向刘斌支付护理费差额。刘斌请求的交通费、住院伙食补助费、安家补助金、辅助器具费均不符合《广东省工伤保险条例》规定的条件，本院对此不予支持。刘斌请求的营养费、经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。刘斌未举证证明其所受工伤为生产安全事故或被诊断患有职业病，其诉请精神抚慰金，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决对上述问题处理正确，本院予以维持。

　　综上所述，前盛公司、刘斌的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费20元，由刘斌、东莞前盛电子有限公司各负担10元（已预交）。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　许　卫

　　审　判　员　　陈文静

　　代理审判员　　雷德强

　　二〇一四年七月四日

　　书　记　员　　朱光明 

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