任小运与北京美廉美连锁商业有限公司劳动争议上诉案

任小运与北京美廉美连锁商业有限公司劳动争议上诉案

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)二中民终字第03429号

　　上诉人（原审原告）任小运。

　　委托代理人潘峰，北京市世纪律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）北京美廉美连锁商业有限公司。

　　法定代表人徐莹，总裁。

　　委托代理人魏飞。

　　上诉人任小运因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第10022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人任小运之委托代理人潘峰、美廉美公司之委托代理人魏飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　2013年4月，任小运起诉至原审法院称：我于2007年4月7日入职北京美廉美连锁商业有限公司（以下简称美廉美公司），任职粮油课科长。在职期间，双方签订过劳动合同，但我记不清签订劳动合同的具体时间和份数。我在美廉美公司工作到2012年11月30日；我离职原因是美廉美公司认为盘点损耗超标，口头提出要求我离职。我认为美廉美公司解除劳动关系的理由不成立，解除劳动合同后未给予我补偿，系违法解除。美廉美公司向我支付了离职之前的工资。我离职前12个月的月平均工资2901.17元。2008年至2012年，我未休年休假，美廉美公司未支付未休年休假工资。我在职期间，美廉美公司未支付加班工资和防暑降温费。我不服仲裁裁决，请求法院判令美廉美公司支付：1、违法解除劳动关系的经济赔偿金34814.04元；2、2008年1月1日至2012年11月30日未休年休假工资10003.50元；3、2007年4月7日至2012年11月30日防暑降温费1620元；4、2007年4月7日至2012年11月30日休息日加班费77360元。

　　美廉美公司辩称：2007年4月9日，任小运入职我公司，担任粮油日配课长职务。双方签订过一份劳动合同，期间是2008年1月1日至2014年12月31日。任小运在我公司工作到2012年11月30日，我公司支付任小运工资至2012年11月30日。任小运离职前12个月的月平均工资为2901.17元。2012年12月1日，我公司向任小运发出挂号信，内容是《解除劳动关系通知函》，解除原因是盘点商品损失超标。后，我公司于2012年12月11日在劳动就业报刊登解除劳动合同的通告。我公司认为任小运主张的违法解除劳动合同的经济赔偿金没有法律和事实依据。防暑降温费按照北京市相关规定室内温度超过33度才支付，任小运没有证据证明其符合应该支付的条件。我公司是综合计算工时工作制，任小运的工作没有超过综合计算工时超时加班的标准，所以不同意支付加班工资。因此，我公司同意按照仲裁裁决支付未休年休假工资，不同意任小运的其他诉讼请求。

　　原审法院经审理认为：任小运作为粮油日配课长，负责本课组的商品防损，并保证在公司组织的各种盘点中商品损耗率不超过公司规定的标准。虽然美廉美公司提交的《员工日常管理奖惩办法》、《关于对店铺盘点损耗超标处罚管理规定之补充版20100801》制度学习确认表中签字非任小运本人签写，但学习确认表有美廉美公司西安门店数十名员工签字，且作为劳动合同书附件的《人力资源管理制度》亦对商品损耗率的超标处罚作出了规定，任小运作为粮油日配课长应当知悉美廉美公司的相关规定。爱捷是（北京）商务服务有限公司（以下简称爱捷是公司）对美廉美公司西安门店的盘点报告显示，全店盘损率超标6.6倍，任小运作为粮油日配课长应当承担相应的责任，美廉美公司对任小运进行处罚符合法律规定。任小运要求美廉美公司支付违法解除劳动合同的赔偿金及未提前一个月通知的代通知金，法院不予支持。美廉美公司向法院出示的2011年度的工资明细没有已支付任小运年休假工资的记录，考勤记录中亦没有已安排任小运年休假的记录，故美廉美公司应支付任小运2011年未休年休假的工资差额。任小运于2007年4月9日任小运入职美廉美公司，至2011年工作已满1年不满10年，年休假天数应为5天。美廉美公司应支付任小运2011年未休年休假工资差额为2901.17元÷21.75天×5天×200%=1333.87元。2012年美廉美公司已安排任小运休年假，故任小运要求美廉美公司支付2012年度未休年假工资的诉讼请求，法院不予支持。2008年至2010年12月期间未支付年休假工资的举证责任应由任小运承担，任小运未能举证证明美廉美公司拖欠年休假工资，故法院对任小运要求此期间未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。任小运未向法院举证证明其在夏季从事高温工作，故任小运要求美廉美公司给付防暑降温费用，缺乏法律依据，法院不予支持。劳动者应对加班的事实承担举证责任。根据美廉美公司出示的证据统计，任小运在2011年至2012年期间存在加班情况，美廉美公司向任小运支付了加班费，但美廉美公司计算加班费的数额不正确，法院根据双方出示的证据计算，美廉美公司应支付任小运加班工资差额为1186.20元。据此，原审法院于2013年12月判决：一、判决生效后七日内，北京美廉美连锁商业有限公司给付任小运二○一一年未休年休假工资差额一千三百三十三元八角七分；二、判决生效后七日内，北京美廉美连锁商业有限公司给付任小运二○一一年一月至二○一二年十一月加班工资差额一千一百八十六元二角；三、判决生效后七日内，北京美廉美连锁商业有限公司给付任小运鉴定费二千七百元；四、驳回任小运其他诉讼请求。

　　判决后，任小运不服，上诉至本院称：原审判决关于美廉美公司西安门店2012年6月29日至10月29日期间盘点结果超标的事实认定错误，且原审判决采用推论方式认定我应当知道美廉美公司的相关规章制度是错误的。我同意原审判决第三项，请求二审法院撤销原审判决第一、二、四项，改判支持我除防暑降温费之外的原审诉讼请求。美廉美公司同意原审判决。

　　经审理查明：2007年4月9日，任小运入职美廉美公司，离职前任职粮油日配课长。2008年1月1日，甲方美廉美公司与乙方任小运签订劳动合同，其中约定：第七条，甲方安排乙方执行综合工时制度；第十条，加班包括延长工作时间所形成的加班、法定节假日的加班，但在综合计算工时工作制度下法定休息日为正常工作时间，不构成加班；乙方加班需依《加班审批规定》履行审批手续，未经审批不计为加班；经甲方审批同意后发生的加班，甲方给予乙方同等时间的补休或者支付加班工资，加班工资以月岗位工资为基数计算；第二十二条第4款，甲方已将本合同第二十四条所列各附件的具体内容公示并告知乙方，乙方已阅知其全部内容并无异议且保证遵守；本合同履行过程中，甲方依法制定并公示或告知乙方的规章制度亦作为本合同附件，乙方亦应遵守；第二十二条第5款，乙方每月的出勤情况，以该月考勤薄和考勤统计表的记载为准；甲乙双方一致同意月考勤薄和月考勤统计表的保存时间为三个月；乙方对月考勤薄和月考勤统计表的记载有异议的，应于该月工资发放后十日内及时向甲方提出，对异议属实的，甲方据实予以调整；在此期限内乙方未提出异议的，视为乙方无异议；任何值班记录或者个人工作记录不具有对抗月考勤薄和月考勤统计表的效力；第二十四条，合同附件包括《人力资源管理制度》、《员工手册》、《考勤制度》、《岗位说明书》、《薪酬福利管理制度》、《加班审批规定》等27项附件。

　　2012年12月，任小运以美廉美公司为被申请人向北京市西城区劳动争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）申请仲裁。西城区仲裁委于2013年3月作出京西劳仲字（2013）第559号裁决书，裁决：一、美廉美公司支付任小运2011年度未休年休假工资1333.87元；二、驳回任小运的其他申请请求。任小运不服仲裁裁决，起诉至原审法院。

　　诉讼中，关于月工资标准，任小运主张双方口头约定月基本工资1800元，劳动合同解除前的月平均工资为2901.17元，为此提交银行交易明细加以证明。美廉美公司认可银行交易明细的真实性。美廉美公司提交任小运2011年1月至2012年11月期间的工资表，工资表显示任小运2011年1月至2012年3月期间的月基本工资为1800元，2012年4月至11月期间的月基本工资为1260元。经核对，工资表显示的实发工资数额与任小运提交的银行交易明细显示的工资数额一致。任小运不认可美廉美公司提交的工资表显示的工资构成。

　　关于加班问题，任小运主张其在职期间存在休息日加班事实，美廉美公司未向其支付休息日加班费。美廉美公司主张其公司实行综合计算工时工作制，其公司已向任小运足额支付了加班费，美廉美公司为此提交北京市门头沟区人力资源和社会保障局企业实行综合计算工时工作制审批表、2011年1月至2012年11月期间的工资表、2011年1月至2012年11月期间的考勤表及刷卡记录加以证明。企业实行综合计算工时工作制审批表显示美廉美公司自2009年8月起经批准在保卫部、营运部等岗位实行综合计算工时工作制，计算周期为年。工资表显示美廉美公司向任小运支付的工资中包含加班工资。任小运认可企业实行综合计算工时工作制审批表的真实性；不认可美廉美公司提交的工资表显示的工资构成，否认美廉美公司曾向其支付加班工资；认可美廉美公司提交的考勤表的真实性，主张根据美廉美公司提交的考勤表及刷卡记录其存在加班事实。

　　关于年休假问题，任小运主张在职期间未休过年休假，美廉美公司未向其支付过未休年休假工资。美廉美公司主张已安排任小运休2012年年休假，为此提交年假申请单加以证明。年假申请单显示任小运于2012年11月16日申请休年假5天。任小运不认可年假申请单的真实性，但未就此申请鉴定。

　　关于劳动合同解除问题，美廉美公司主张因任小运担任粮油日配课长的西安门店在2012年6月29日至10月29日期间商品损耗率超标，其公司依据内部规章制度与任小运解除劳动合同。首先，为了证明解除程序的合法性，美廉美公司提交《关于对西安门店盘点超标的处罚通报（二）》、《解除劳动合同通知函》、2012年12月1日交寄清单、2012年12月11日北京劳动就业报通告作为证据。《关于对西安门店盘点超标的处罚通报（二）》落款日期为2012年11月19日，其中载明：西安门店2012年6月29日至10月29日期间差异成本-40.2万元，全店盘损率超标6.6倍，根据公司《损耗超标处罚管理规定之补充版20100801》、《员工日常管理奖惩办法》、《2007年门店绩效考核奖惩办法》、《人力资源管理制度》及《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的相关规定，对中区区总、时任店总、防损经理、防损部课长、营运经理、酒水课长等11名店铺、课组责任人进行处罚，其中对任职防损部课长的任小运的处罚是记重大失职一次，罚款1000元，并解除劳动合同。《解除劳动合同通知函》的落款日期为2012年12月1日，其中载明：依据《关于对西安门店盘点超标的处罚通报（二）》，公司根据《损耗超标处罚管理规定之补充版20100801》、《员工日常管理奖惩办法》、《人力资源管理制度》及《劳动合同法》第三十九条的相关规定，自2012年12月1日起与任小运解除劳动合同。任小运对美廉美公司提交的《关于对西安门店盘点超标的处罚通报（二）》、《解除劳动合同通知函》不予认可；认可2012年12月1日交寄清单、2012年12月11日北京劳动就业报通告的真实性。其次，为了证明解除依据的规章制度的合法性，美廉美公司提交《人力资源管理制度》、《关于对店铺盘点损耗超标处罚管理规定之补充版20100801》、《员工日常管理奖惩办法》、西安门店学习制度确认表、保卫（防损）部主管岗位说明书作为证据。《人力资源管理制度》第六十四条规定，在公司、店铺组织的各种盘点中，商品损耗率超标倍数大于2倍（不含2倍）的全店超标防损、保卫部经理、课长，超标部门、课组的经理、课长、主管等责任人，公司有权解除劳动合同，并罚款1000元至2000元。《关于对店铺盘点损耗超标处罚管理规定之补充版20100801》及《员工日常管理奖惩办法》对商品损耗超标情况作出更为详细的处罚规定。学习制度确认表载明"对《员工日常管理奖惩办法》、《关于对店铺盘点损耗超标处罚管理规定之补充版20100801》制度知悉予以学习确认并遵照执行"，该确认表上有调料组主管任小运等人在学习人签名处签字。任小运不认可学习制度确认表中其本人签字的真实性，并申请对该确认表上"任小运"签名进行鉴定；北京明正司法鉴定中心的鉴定结论为学习制度确认表上学习人签名栏内的"任小运"签名字迹与样本字迹不是同一人书写；任小运支付鉴定费用2700元。任小运对美廉美公司提交的各项管理制度及岗位说明书均不予认可。再次，为了证明解除依据的事实，美廉美公司提交爱捷是公司于2012年10月29日对西安门店进行盘点的盘点报告书、美廉美公司作出的2012年10月份大盘点西安门店盘点差异表及2012年10月份大盘点课组明细作为证据。其中，爱捷是公司出具的盘点报告书中的课组汇总表显示差异成本金额为-541561.41元；盘点差异表显示盘点起算日为2012年6月29日，盘点期差异成本（实际损耗）为-401716.74元；大盘点课组明细显示盘点期间为2012年6月29日至10月29日，超标倍数为6.6倍。美廉美公司主张盘点差异表中显示的盘点期差异成本是其公司对爱捷是公司盘点报告显示的差异成本进行调整后得出，调整方法是将蔬果课、肉品课等生鲜课组的损耗数据剔除，通过调整成本得出；美廉美公司未能提交证据证明调整成本的具体依据。任小运不认可美廉美公司提交的盘点报告书、盘点差异表及大盘点课组明细。

　　另查，美廉美公司建立了工会组织，该公司未向法院提交证据证明已按照《劳动合同法》第四十三条规定事先将与任小运解除劳动关系的理由通知工会。

　　上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、银行交易明细、考勤表、刷卡记录、工资表、企业实行综合计算工时工作制审批表、《关于对西安门店盘点超标的处罚通报（二）》、《解除劳动合同通知函》、2012年12月1日交寄清单、2012年12月11日北京劳动就业报通告、《人力资源管理制度》、《关于对店铺盘点损耗超标处罚管理规定之补充版20100801》、《员工日常管理奖惩办法》、西安门店学习制度确认表、司法鉴定书、营运部经理岗位说明书、盘点报告书、2012年10月份大盘点西安门店盘点差异表、2012年10月份大盘点课组明细、盘点结果通报、裁决书等证据材料在案佐证。

　　本院认为：双方对原审判决第三项均无异议，本院予以维持。关于未休年休假工资，《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。任小运应举证证明美廉美公司未向其支付2008年至2010年的未休年休假工资，因任小运未能就此举证，应承担不利法律后果，本院对任小运要求美廉美公司支付2008年至2010年未休年休假工资的请求，不予支持。任小运自2007年4月入职美廉美公司，其在2011年可以享受5天年休假，因美廉美公司未能提交证据证明已安排任小运休2011年年休假，亦未能提交证据证明已支付任小运2011年年休假工资，故原审法院判令美廉美公司应支付任小运2011年未休年休假工资，并无不当。美廉美公司主张已安排任小运休2012年年休假，根据美廉美公司提交的年假申请单及刷卡记录，可以证明任小运已享受2012年年休假，现任小运再行要求美廉美公司支付2012年未休年休假工资，缺乏事实依据。综上，任小运上诉请求美廉美公司支付未休年休假工资10003.50元，其中超出原判数额的部分，依据不足，本院不予支持。

　　关于加班工资，双方签订的劳动合同书及美廉美公司提交的企业实行综合计算工时工作制审批表可以证明任小运所在岗位执行综合计算工时工作制，此种情况下，任小运要求美廉美公司支付休息日加班费，于法无据，本院不予支持；但因美廉美公司在原审判决后未对加班工资的判决内容提起上诉，视为其公司同意该项判决内容，故本院对原判第二项予以维持。

　　《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，美廉美公司作为建立了工会组织的用人单位，以《劳动合同法》第三十九条为依据与任小运解除劳动合同，但未能举证证明已按照《劳动合同法》第四十三条的规定事先通知工会，现任小运以美廉美公司违法解除劳动合同为由请求支付赔偿金，本院予以支持，具体数额本院依法核算。原审法院未考虑美廉美公司在与任小运解除劳动合同时的程序问题，对任小运要求美廉美公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求未予支持，有误，本院予以纠正。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，本院判决如下：

　　一、维持北京市西城区人民法院（2013）西民初字第10022号民事判决第一、二、三项；

　　二、撤销北京市西城区人民法院（2013）西民初字第10022号民事判决第四项；

　　三、北京美廉美连锁商业有限公司于本判决生效后七日内给付任小运解除劳动合同经济赔偿金三万四千八百一十四元零四分；

　　四、驳回任小运的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费10元，由任小运负担5元（已交纳），由北京美廉美连锁商业有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由任小运负担5元（已交纳），由北京美廉美连锁商业有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　艳

代理审判员　　侯晨阳

代理审判员　　杨海燕

二〇一四年七月四日

书　记　员　　余　未 

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