永安财产保险股份有限公司东莞中心支公司与蔡云劳动争议纠纷上诉案

永安财产保险股份有限公司东莞中心支公司与蔡云劳动争议纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)东中法民五终字第01050号

　　上诉人（原审原告）：永安财产保险股份有限公司东莞中心支公司。地址：广东省东莞市南城区胜和路胜和广场A座14楼A、B号。

　　负责人：卢世灯。

　　委托代理人：陈凯明、陈青云，永安财产保险股份有限公司东莞中心支公司职工。

　　被上诉人（原审被告）：蔡云。

　　委托代理人：陈福生、张樱桃，广东品峰律师事务所律师。

　　上诉人永安财产保险股份有限公司东莞中心支公司（以下简称“永安公司”）因与被上诉人蔡云劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：蔡云于2004年3月1日入职永安公司，担任业务员一职，双方已签订书面劳动合同。蔡云2012年7月至2013年6月应发工资分别为4064.1元、2832.3元、4160元、3450.1元、4918.5元、4434.1元、3848.53元、2243.85元、3327.72元、1481.06元、1331.44元及1501.02元。

　　2013年7月2日，永安公司向蔡云发出《关于蔡云等同志降级为营销员的通知》，该通知的内容为：市场部对业务系列人员2013年1-6月的业绩进行了统计，其中蔡云7万，远远未能达到业务员的保级标准。根据公司《2013年永安保险东莞销售团队及人员管理实施细则》，对业绩差距较大的蔡云业务员，自7月1日起降级为营销员，停止发放业务员基本工资、社保、公积金、节日费等福利待遇，同时需重新签订营销员代理协议，敬请蔡云于2013年7月10日前到市场部签订营销员代理协议，如逾期未能签订协议者，则视为自动离司。在未签订营销员协议之前，将暂停出单工号。

　　永安公司在一审庭审时表示其发出《关于蔡云等同志降级为营销员的通知》时统计过蔡云业绩是7万元，2013年7月9日双方交谈后，永安公司核实蔡云的业绩为30.96万元；重新核实后发现7万元的数据是错误的，因此把考核的时间延长了，也发短信通知蔡云回来上班。蔡云表示其没有收到考核时间延长的通知，故其于2013年9月11日就工资、赔偿金等问题申请劳动仲裁，2013年11月20日，东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭作出东劳人仲南城庭案字（2013）287号裁决书，裁决：1.确认双方劳动关系已经解除；2.在裁决书生效之日起五天内，由永安公司向蔡云支付经济赔偿金62654.6元、工资2044.62元。永安公司不服该仲裁裁决，遂起诉。

　　永安公司主张其于2013年8月20日、2013年8月29日发出《关于回公司报到上班的催告函》，并提交了该两份邮件予以证明。但这两份邮件均以收件人拒收为由退件。蔡云表示没有收到过上述两份邮件，且邮件上的邮寄地址并非蔡云的住所地。永安公司亦主张其通过信息服务平台于2013年9月18日、23日向蔡云发出过催告函，要求其回公司报到上班，并提交了相应的短信信息予以证明。蔡云表示无法确认上述短信的真实性，并主张永安公司于2013年9月13日通过信息服务平台向其发出短信，信息内容为确认其业绩为30.99万。

　　永安公司主张蔡云因无故旷工，违反公司的劳动纪律，故于2013年10月决定解除与蔡云的劳动合同关系，并提交了蔡云2013年1月至7月的考勤打卡记录、《永安财产保险广东分公司员工考勤与请休假管理办法》、《工会表决通知》、2013年10月9日《知会函》及《复函》予以证明。蔡云在一审庭审中确认2013年1月至7月的考勤打卡记录的真实性，但是其表示上述证据均系在仲裁裁决之后永安公司自行形成的，永安公司在仲裁前亦没有通知过蔡云因旷工的原因解除双方的劳动关系。

　　蔡云表示在收到《关于蔡云等同志降级为营销员的通知》后就没有到永安公司上班，但有回到永安公司协商处理降级纠纷，并提交《参保人险种缴费明细表》显示永安公司自2013年7月起停止为其购买社会保险。蔡云主张双方的劳动关系于2013年7月2日因永安公司捏造其业绩，以业绩不达标为由违法解除双方的劳动关系解除了。永安公司在一审庭审时表示预留蔡云2013年6月的应发工资为1501.02元，实发工资834.62元；2013年7月的应发工资为最低工资标准1310元。

　　另查明，永安公司的《2013年7月9日会议记录》上载明会议主要谈蔡云降级营销员及后续工作安排问题，经洽谈，建议延长《关于蔡云等同志降级为营销员的通知》中提及的时限要求，待双方洽谈协商后，结果另行通知。蔡云就公司的决定提出两点建议，一是提出赔偿申请，二是延长时限，由班子将此意见提交分公司，待分公司批复后，按分公司批复结果处理。蔡云在该《2013年7月9日会议记录》上签名确认。永安公司的《2013年8月20日会议记录》的内容主要为讨论蔡云多次提醒催促仍未返公司，决定向蔡云发出催告函。

　　原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书、送达回证、任命通知、EMS快递单及回执、律师函、网上银行电子回单、转账汇款查询单、短信劳动合同、考勤记录、中国工商银行网上银行网上银行汇款查询信息、中国银行网上银行电子回单、付款申请书、公司相关制度确认书、公司员工宿舍管理规定以及一审庭审笔录等。

　　原审法院认为，双方已签订劳动合同形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。双方均确认双方劳动关系已经解除，依法予以确认。蔡云在收到《关于蔡云等同志降级为营销员的通知》后就没有再回公司上班，以及于2013年9月11日就工资、赔偿金等问题申请劳动仲裁的事实，结合永安公司并没有提供任何证据证明其曾向蔡云明确表示系因蔡云旷工为由解除双方的劳动关系，故对于永安公司主张因蔡云旷工违反公司的规章制度，于2013年10月解除了与蔡云的劳动关系，依法不予采纳。蔡云主张双方的劳动关系于2013年7月2日解除，在永安公司没有提供充分的证据予以反驳的情况下，依法予以采信。

　　蔡云主张因永安公司捏造其业绩，以业绩不达标为由违法解除双方的劳动关系。永安公司没有提供证据证明其对蔡云进行降级的依据，且永安公司亦在一审庭审时表示该通知的数据统计错误，故永安公司没有提供充分的证据证明蔡云无法胜任原岗位。而且根据《2013年7月9日会议记录》可得知，蔡云曾就调整岗位与永安公司进行协商，但是永安公司没有提供任何证据证明双方对此协商一致。永安公司自2013年7月停发蔡云的工资、公积金，故认定永安公司发出《关于蔡云等通知降级为营销员的通知》的行为是单方违法解除与蔡云的劳动合同关系。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，永安公司应向蔡云支付赔偿金。蔡云在一审答辩时表示不认可仲裁认定的月平均工资，但是其没有提供充分证据予以反驳，故依法不予采纳。根据双方一审庭审确认的蔡云2012年7月至2013年6月应发工资的数额，故蔡云离职前的12个月的月平均工资应为（4064.1元＋2832.3元＋4160元＋3450.1元＋4918.5元＋4434.1元＋3848.53元＋2243.85元＋3327.72元＋1481.06元＋1331.44元＋1501.02元）÷12个月＝3132.73元／月。故永安公司应向蔡云支付2004年3月1日至2013年7月2日的赔偿金为3132.73元／月×9.5个月×2倍＝59521.87元。根据《广东省工资支付条例》第十三条规定，永安公司应该向蔡云支付2013年6月至7月2月的工资。永安公司表示预留蔡云2013年6月的实发工资应为834.62元，7月工资为1310元。蔡云没有提供证据予以反驳，依法予以采信。故永安公司应向蔡云支付2013年6月工资834.62元，7月的工资为1310元÷31天×2天＝84.52元。

　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认永安公司与蔡云的劳动合同关系已经解除；二、永安公司于判决发生法律效力之日起五日内向蔡云支付赔偿金59521.87元；三、永安公司于判决发生法律效力之日起五日内向蔡云支付2013年6月工资834.62元、2013年7月工资84.52元；四、驳回永安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费5元，由永安公司承担。

　　一审宣判后，上诉人永安公司不服，向本院提起上诉称：一、蔡云自2013年6月1日其无故不到公司上班。2013年6月整月上班未打卡，7月仅5日、8日、9日、12日有回公司打卡但没有提供劳动。永安公司多次通过书面函件、电话通知、短信等方式通知蔡云回公司上班，但其仍不回公司。蔡云的行为属于长期旷工。永安公司的劳动规章制度已向蔡云宣读并有其签名确认。蔡云2013年6月旷工30天、7月旷工26天、8月旷工30天、9月旷工30天，其行为已严重违反用人单位的规章制度，永安公司解除双方劳动关系无需支付经济补偿金。永安公司遂请求本院：1.改判一审判决第二、三项，判决永安公司无需支付蔡云赔偿金及工资；2.诉讼费用由蔡云承担。

　　被上诉人蔡云未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

　　二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

　　经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人永安公司的上诉，二审争议焦点如下：

　　一、永安公司应否支付蔡云2013年6月、7月工资。蔡云于2013年7月2日以后没有再上班，直至9月11日申请劳动争议仲裁，请求工资、违法解除劳动合同赔偿金，双方劳动合同事实已经解除。永安公司主张双方劳动合同于2013年10月解除，与事实不符。一审据此采信蔡云的主张，认定双方劳动合同于2013年7月2日解除，并无不当。永安公司尚未支付蔡云2013年6月、7月工资，应予补发。永安公司主张蔡云2013年6月应发工资为1501.02元、实发工资为834.62元，7月工资的计付标准为1310元，蔡云对此并未提出证据予以反驳，依法予以采信。经核算，永安公司应支付蔡云2013年6月工资834.62元、7月工资84.52元。

　　二、永安公司应否支付蔡云解除劳动合同的赔偿金。永安公司主张因蔡云长期旷工遂于2013年10月份将其辞退，但双方劳动合同于2013年7月2日已经解除，其主张缺乏依据，依法不予支持。蔡云主张永安公司捏造业绩、以其业绩不达标为由，将蔡云违法辞退。永安公司书面通知蔡云，其业绩为7万元，后又承认其业绩应为30.96万元。永安公司对蔡云业绩的统计数额差距较大，蔡云主张永安公司捏造业绩，合理有据，予以采信。永安公司以错误的业绩数据为判断，决定停发蔡云各项工资待遇，并要求与蔡云重新签订其他协议，其通知包含实际变更蔡云各项基本劳动条件、终止原有劳动合同的内容。双方劳动合同无法继续履行，永安公司存在解除双方劳动合同的事实行为，蔡云主张永安公司违法将其辞退，合理有据，依法予以支持。永安公司辞退蔡云缺乏依据，不符合劳动法律、法规的规定，依法应支付违法解除劳动合同的赔偿金。双方确认蔡云2012年7月至2013年5月工资、结合对蔡云2013年6月工资的认定，蔡云离职前12个月的平均工资应为3132.73元。经核算，永安公司应支付蔡云违法解除劳动合同的赔偿金共计59521.87元。一审对此处理正确，依法予以维持。永安公司主张无需支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏依据，依法不予支持。

　　综上所述，上诉人永安公司的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回；一审认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费10元，由永安公司负担10元（已预交）。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　陈晓艳

　　代理审判员　　胡文轩

　　代理审判员　　陈　龙

　　二〇一四年七月五日

　　书　记　员　　卢嘉律 

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