潘共俭与渤海财产保险股份有限公司山西分公司劳动争议纠纷上诉案

潘共俭与渤海财产保险股份有限公司山西分公司劳动争议纠纷上诉案

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

(2014)并民终字第560号

上诉人（原审原告）潘共俭。

委托代理人成建国，山西锋镝律师事务所律师。

委托代理人段灵芝。

被上诉人（原审被告）渤海财产保险股份有限公司山西分公司。

负责人胡永红，总经理。

委托代理人闫宏亮，山西谦诚律师事务所律师。

委托代理人刘文娟，山西谦诚律师事务所律师。

上诉人潘共俭与被上诉人渤海财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称渤海公司）劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2013）迎民重字第13号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人潘共俭及其委托代理人成建国、段灵芝，被上诉人渤海公司委托代理人闫宏亮、刘文娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院审理查明，2007年7月，被告渤海公司聘用原告从事客户服务部管理工作，任客服负责人职务。2009年8月7日，被告给原告下发解除劳动关系通知书，载明：“潘共俭同志，公司已于2009年4月30日与你解除劳动关系，请你速来公司办理相关手续”。被告于2010年11月11日向山西省人才市场开具编号为0000128（2010）字第15号介绍信，由潘共俭等壹人前往山西省人才市场联系档案转出事宜。原告在工作期间，被告给原告发放的工资与原告所述一致，被告对此无异议。被告给原告交纳了2007年原告入职后到2008年度的养老保险。

另查明，原告潘共俭于2010年1月6日向太原市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，太原市高新区劳动争议仲裁委员会作出并高新劳仲不字（2010）第1号不予受理案件通知书；之后潘共俭向太原市小店区人民法院起诉，太原市小店区人民法院于2010年6月8日裁定准许潘共俭撤回起诉；2012年4月17日，原告向太原市迎泽区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同日作出迎劳仲不字（2012）第2号不予受理案件通知书。2012年4月23日原告向本院起诉。

一审法院认为，关于诉讼时效，太原市中级人民法院在向本院发还重审时，在（2012）并民终字第1445号民事裁定书里已载明，本案劳动争议在潘共俭向小店区人民法院提起诉讼之前已经过申请劳动争议仲裁程序，故在潘共俭依法向小店区人民法院提起诉讼后即应适用民事诉讼程序。小店区人民法院准许潘共俭撤诉后，潘共俭再次提起诉讼，应适用诉讼时效制度。故太原市中级人民法院认为，原审以潘共俭超过仲裁时效为由判决驳回潘共俭的诉讼请求于法无据。本院认为，关于时效问题，太原市中级人民法院已有生效民事裁定书载明，且杨东波、郑艳丽也出庭作证潘共俭曾多次向被告主张权利，时效有中止、中断的情形，故被告的该项抗辩意见本院不予采信。

原告的第一项诉请被告支付所欠2008年、2009年基本工资62397.2元。原告向本院提供了工资发放的银行记录明细单，被告不持异议，被告提供的潘共俭的工资明细表与原告的证据一致，本院对双方陈述的已经发放的工资证据予以认定。关于原告所述被告拖欠的部分，原告向本院提供了李春然、张海玲、杨东波、郑艳丽等证人证言，被告提供了原被告签订的《聘用合同书》两份，提供了渤海总公司的渤财发（2007）73号关于下发《2007二级机构考核方案》、渤财发（2008）68号关于下发《二级机构考核方案（2008）》、渤财发（2009）35号关于下发《渤海保险2009薪酬管理指导意见》以及渤海公司2007、2008年、2009年的《机构KPI考核得分表》、潘共俭工资明细表、渤海总公司渤财发（2009）65号文件、渤财发（2009）118号文件等证据。本院认为，关于原告工资的认定和发放应按照双方签订的《聘用合同书》执行，该两份《聘用合同书》是双方建立劳动合同关系的真实意思表示，内容不违反有关劳动法律法规，合法有效，本院予以认定。两份《聘用合同书》除劳动合同期限不一致外，别无区别。协议第五条第1项约定为：“乙方工资待遇按甲方确定的工资分配制度、方式和标准执行，签订劳动合同时甲方有责任向乙方作出说明。但甲方支付给乙方的工资不得低于当地政府公布的当年最低工资标准”。原被告签订的第一份《聘用合同书》约定的劳动合同期限为2007年7月9日至2008年12月31日止。该合同履行过程中，原告对2007年7月入职到当年度底的工资发放情况未提出异议，被告所述的原告工资由年薪的80%基本工资和20%的绩效工资组成，2007年度的工资发放方案与被告提供的证据相符，也与原告认可的2007年度的工资发放情况及发放方案一致，故本院认为，原告的工资应由年薪的80%为基本工资和年薪的20%的绩效工资两部分共同组成，发放方案应以渤海总公司下发的文件为准。《劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。因此，原被告对劳动报酬的约定，未违反国家的强制性规定，且是双方真实意思表示，本院应予以认可。被告在2008年仅给原告发了6280元的绩效工资，对未发的11720元（90000×20%-6280）应予以补发。

原告所述2009年被告扣发工资50677.2元，被告称，2009年1月、2月因原告侵占公司电脑不交回，也未向公司退还赔款，故将原告年薪下调5%，公司分别扣除原告工资5288.5元。本院认为，被告以2009年1月、2月因原告侵占公司电脑不交回也未退赔赔款，将原告年薪下调5%并分两次扣除5288.5（共10577元）未与原告协商一致，且没有提供任何证明原告有侵占公司电脑拒不移交的证据，故对被告扣发原告的10577元应予补发。2009年3、4月因渤海总公司审计部审计原告存在骗取赔款4877元后，将原告由客服负责人调岗为普通员工，相应年薪也调整为28500元。原告对此不予认可。本院认为，被告作为用人单位根据工作情况给原告调岗在《聘用合同书》第一条第二项有约定，“在本合同有效期内，因工作变化和需要，甲方有权利对乙方工作适当调整，乙方应服从调整安排”。因此，基于原告的过错行为，被告给其调岗并相应调薪并无不当。调岗、调薪后，被告给原告发放了基本工资。关于原告的离岗时间，原被告说法不一，原告陈述2009年8月7日离岗，被告陈述原告是2009年4月30日自动离岗。本院认为，原告在2009年4月30日到2009年8月7日期间，是否履行了劳动义务，应由原告来承担举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。原告没有证据证明在2009年4月30日到2009年8月7日期间履行了劳动义务，应承担举证不能的不利后果，故其向被告主张该期间内的工资证据不足。但被告既然已于2009年4月30日就与原告解除劳动合同，却在2009年8月7日才通知原告，也有一定过错。故在此期间，因双方劳动合同存续，但原告未提供正常劳动，本院认为酌情应参照2009年度太原市最低工资标准给原告发放工资较为合理，即720元×4月=2880元。

原告的第二项诉请被告支付所欠的业务工资28336.36元。原告提供的被告公司保险业专用发票清算联若干及证人证言，被告不予认可。本院经当庭询问原、被告，查实原告诉称业务工资其实质为《保险法》规定的佣金，即为保险代理人受保险公司委托在授权范围内代为办理保险业务而向保险公司按照约定收取的手续费（佣金），该项代理业务要求代理人具备相应资格，且其与保险公司之间是平等主体之间的民事代理关系，而不是劳动关系，拖欠的“业务工资”属债权债务调整的范畴。故本院认为原告主张的该项诉请不属于本案劳动争议审理范围，原告应当另行主张。

原告的第三项诉请被告支付所欠车补、饭补及电话补助共计5460元。原告提供了有关书面证人证言，被告予以否认。本院认为，该项诉请不属于国家法律规定的强制性福利，且《聘用合同书》也无明确约定，原告也未提供相应证据证明被告给其他职工发放了该几项补助，故本院对原告的该项诉请不予支持。

原告的第四项诉请被告支付存档费875元。原告提供了存档费的票据，被告对票据认可但认为不应由其交纳。本院认为，原告基于与被告存在劳动关系才将档案转入被告的职工档案，被告理应为原告交纳该项费用，故对该项请求予以支持。

原告的第五项诉请被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金37500元。原告认为，被告属违法解除与原告的劳动合同，应按《劳动法》规定支付赔偿金。被告认为，其基于原告的过错而解除劳动合同，不应向原告支付任何经济补偿金。本院认为，如上所述，被告基于渤海总公司的渤财发（2009）65号文件、渤财发（2009）118号文件与原告解除劳动合同是因原告工作中的过错，且符合《劳动法》的规定，故原告的此项诉请，本院不予支持。

原告的第六项诉请被告支付因不能提档导致原告不能从新应聘其他工作的损失112500元。原告向本院提供了证人证词，被告不予认可。被告在2009年8月7日给原告的书面通知里，已经通知原告速来公司办理转档手续，是原告未及时办理，应当自行承担后果。本院认为，原告没有充分的证据证实被告拒绝、拖延办理档案转移，且没有证据证实其受到112500元的损失，故本院对该项请求不予支持。

原告的第七项诉请被告补缴从2007年7月份至2009年8月7日的各项社会保险及住房公积金。本院认为，《劳动法》第七十二条规定，“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。因此，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。但是，社保管理部门与缴费义务主体即本案被告之间是一种管理与被管理的行政法律关系，因用人单位欠缴社会保险费引发的纠纷，不应属于人民法院民事案件的受案范围。故对原告要求被告补缴各项社会保险及住房公积金的请求不予处理。判决：一、被告渤海财产保险股份有限公司山西分公司支付原告潘共俭2008年的所欠绩效工资11720元、2009年1月、2月的所欠工资10577元、2009年5-8月的所欠工资2880元，合计25177元。二、被告渤海财产保险股份有限公司山西分公司支付原告潘共俭存档费875元。三、驳回原告的其他诉讼请求。

潘共俭不服一审判决，上诉本院称，一、原审判决对于2009年的基本工资的认定数额过低。1、原审确定的基本事实为：上诉人的基本工资由年薪的80%的基础工资和年薪20%的绩效工资组成，上诉人的年薪为90000，月薪为7500元，这点双方无争议。在此基础上，原审判决第一项判决被上诉人支付拖欠的2008年的绩效工资11720元（90000×20%--2009年5月27日发放的2008年度的部分绩效工资6280元=11720元）2、2009年度上诉人在被上诉人处实际工作到2009年8月7日，按照每月工资7500元计算，被上诉人应支付的基本工资总额为7500元×7月个零7天=54250元，被上诉人实际支付的数额为411.5＋411.5＋1923.75＋1462.75=4208.8元，共计少支付50041.2元。3、被上诉人无故调低上诉人工资无法律依据。4、是否提供了劳动合同的义务的举证责任应由被上诉人承担，因为该证据由被上诉人掌握管理。二、原审应判决被上诉人支付拖欠的业务工资28336.36元。被上诉人给公司人员下达任务，要求必须完成一定的业务，对上诉人完成的相关业务，被上诉人应支付业务工资。三、原审应判决被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金37500元。被上诉人仅以其内部出具的所谓审计报告为由，在未经外部权威机构确认，未和上诉人核实的情况下，单方面认定上诉人在保险理赔中存在弄虚作假行为显然没有事实依据和法律依据，因此，被上诉人违法解除不到期限的劳动合同，应按照《劳动合同法》第87条的规定支付赔偿金37500元。四、被上诉人还应向上诉人支付以因不能提档造成的损失112500元，支付车补、饭补、电话补助5460元，并补交从2007年7月到2009年8月7日的各项社会保险及住房公积金。请求：一、请求依法撤销太原市迎泽区人民法院（2013）迎民重字第13号民事判决第一项中“被告渤海财产保险股份有限公司山西分公司支付原告潘共俭2009年1月、2月的所欠工资10577元、2009年5-8月的所欠工资2880元，合计25117元”部分，撤销该判决第三项；改判：被上诉人支付上诉人拖欠的2009年度工资50041.2元，支付拖欠的业务工资28336.36元，支付违法解除劳动合同赔偿金37500元，支付因不能提档造成的损失112500元，支付车补、饭补、电话补助5460元，被上诉人补交从2007年7月到2009年8月7日的各项社会保险及住房公积金。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人渤海公司辩称，一、一审判决对上诉人2009年基本工资的认定与客观事实相符，二审法院应予维持。答辩人的上级机构渤海财产保险股份有限公司在2009年初对山西分公司进行常规审计时，查实上诉人作为答辩人的客服部负责人不仅存在授意查勘员通过翻拍原始照片做假案件的方式骗取保险赔款4877元的违法违规行为，还有在多起虚假案件中处理不力的渎职行为，故答辩人按照劳动合同的约定给上诉人调岗（由客服部负责人调整为普通员工），并相应将年薪由90000元调整为28500元。双方虽未签订书面合同对原劳动合同作出变更，但双方已经按照变更后的工作岗位实际履行。上诉人按普通员工履行劳动义务，答辩人也按普通员工的待遇给上诉人发放了两个月工资上诉人予以接受，足以证实上诉人对答辩人基于自己先前的违法违规行为予以调岗是完全认同的。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十一条规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张变更无效的，人民法院不予支持”。一审法院依据双方劳动合同的实际情况确定了上诉人2009年的工资是非常准确的，故望二审法院驳回上诉人的无理诉求!二、上诉人在渤海总公司通过常规审计查实存在骗取赔款的事件后又工作了两个月（2009年3月、4月）后自行离岗，答辩人依据渤海总公司的渤财发（2009）118号文件依法解除了与上诉人的劳动合同。上诉人的第二、第三、第四点上诉意见，原判在判决说理部分已经结合双方提供的证据情况结合相关法律规定作出清晰的论述。答辩人认为，原判对上诉人实施的骗取公司4877元的骗保行为委婉地表述为工作过错，已经从有利于上诉人声誉的角度作出了倾向性保护，二审法院不应再对上诉人的无力缠诉行为予以支持。综上两点，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，二审法院应当驳回上诉，维持原判！

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，渤海财产保险股份有限公司依法有权审查其下属山西分公司的经营状况，该公司所作审计报告是其正常行政职权的行为，上诉人未能举证推翻，该审计报告应予采信。《中华人民共和国劳动法》第四十七条之规定，用人单位有权根据其经营特点和经济效益确定工资分配方式和工资水平，上诉人与被上诉人所签《聘用合同书》是双方的真实意思表示，故被上诉人根据其具体经营情况、依据合同约定适当调整上诉人的劳动报酬于法有据。上诉人是否提供劳动依法应由上诉人承担相应的举证责任，上诉人不能举证又不能查清的，应由其承担不利后果。被上诉人减少上诉人未工作期间的相应待遇并无不当。上诉人所提“业务工资”系指其作为保险代理人的佣金，属于平等主体之间的债权债务关系，不属于劳动争议范畴，可另行主张。关于上诉人要求赔付违法解除劳动合同赔偿金的请求，因上诉人确有过错，被上诉人解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条的规定，原判不予支持，于法有据。上诉人不能提档而造成的损失依据不足。综上，上诉人的上诉请求依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第1项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人潘共俭负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 梁锡文

审 判 员 刘补年

审 判 员 赵文林

二〇一四年六月十六日

代理书记员 张煜婧 

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