温州杜尔邦泰富科技有限责任公司与徐杰劳动争议上诉案

温州杜尔邦泰富科技有限责任公司与徐杰劳动争议上诉案

浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

(2014)浙温民终字第614号

　　上诉人（原审被告）：温州杜尔邦泰富科技有限责任公司。

　　法定代表人：陈友明。

　　委托代理人：严作标。

　　被上诉人（原审原告）：徐杰。

　　委托代理人：陈红芳。

　　上诉人温州杜尔邦泰富科技有限责任公司因劳动争议一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2014）温龙开民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。现已审理终结。

　　原判认定，原告于2013年2月底至被告单位工作，约定试用期月工资2200元，双方尚未签订劳动合同。

　　2013年3月3日9时许，原告在被告单位上班过程中，右脚不慎被模具砸伤，后被送往温州市龙湾区天河街道社区卫生服务中心就诊，诊断为右足第4、5趾近节趾骨骨折，经石膏托外固定后，陆续门诊治疗。医疗费已由被告支付。

　　2013年6月6日，原告至温州天正司法鉴定所鉴定；同月8日，该鉴定所做出温天司鉴所［2013］临鉴字第555号鉴定意见书，载明原告致残等级为十级。

　　2013年6月13日，原告向温州市人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局于2013年8月12日作出温人社工认［2013］K465号工伤认定决定书，认定原告属因工负伤。

　　2013年9月26日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴［2013］1658号劳动能力鉴定结论，评定原告因工致残等级为十级。

　　2013年10月21日，徐杰作为申请人，以科技公司为被申请人，向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁令事项与本案第1-3项诉请相同。该委受理后，于2014年1月2日出具证明，载明该案至今未审理，不存在中止审理和延期审理等情形。原告遂诉至法院。

　　另查明，受伤后，原告停工休息；2013年5月初，原告开始复工，并在被告单位工作至2013年6月18日，此后未再到被告单位上班。被告于2013年4月底支付原告2200元，2013年5月30日支付原告2189元，2013年7月2日支付原告1905元。原告在被告处上班期间，被告未为原告办理包括工伤保险。2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为40087元。

　　原判认为，原、被告自用工之日起即已建立劳动关系，被告答辩否认劳动关系于法不符，不予采纳。双方之间的争议属于劳动争议，原告就该劳动争议已依法向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，但该委逾期未作出仲裁裁决，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条第一款之规定，原告依法可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。被告所谓仲裁未裁决起诉程序不当的主张于法不符，不予采纳。

　　原告受伤后经法定部门作出工伤认定决定书确认系工伤。被告答辩怀疑原告应聘动机，并称曾想就工伤认定提出行政复议、行政诉讼，后因原告的原因未提出，导致丧失行政复议、行政诉讼的胜诉权。原审法院认为，被告就工伤认定这一具体行政行为所享有的有关程序权利，并不受原告影响，被告未依法行使有关程序权利而在本案中对工伤认定提出异议，其异议不能成立。至于被告答辩中提出的原告工作不小心应承担主要责任的主张，显然与《工伤保险条例》规定的无过错责任原则不符，故不予采纳。至于被告答辩中提出的原告曾承诺放弃赔偿，因被告未提供证据证明，亦不予采纳。

　　就原告第1项关于解除双方事实劳动关系的诉请，原审法院认为，原告受工伤后停工休息了一段时间，2013年5月复工后实际工作至2013年6月18日，因双方始终未签订书面劳动合同，应属事实劳动关系。2013年6月18日之后原告未再到被告单位上班，事实劳动关系自此终止。

　　原告第2项诉请及第3项诉请中的停工留薪期工资涉及《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，原审法院依法确认如下：一次性伤残补助金应为15400元（2200元／月×7月）；一次性医疗补助金和一次性就业补助金应为13362元（40087元／年÷12月／年×（2月＋2月））；护理费应为3295元（40087元／年÷365天／年×30天）；鉴定费300元；停工留薪期间工资4400元（2200元／月×2个月），因被告已支付2189元和1905元（另支付的2200元计作复工后的工资），差额为306元；以上合计32663元。原告诉请超出合理费用部分，不予确认。被告未为原告缴纳工伤保险，上述工伤保险待遇应由被告承担。

　　原告第3项诉请中的未订立书面劳动合同双倍工资问题。原审法院认为，原告受伤时距离开始用工仅几天时间，此时未订立书面劳动合同，尚在《劳动合同法》第十条第二款规定的宽限期内，并不违法。然而此后，尤其在原告停工留薪期满复工之后，被告仍未与原告订立书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条规定，应当向原告支付双倍工资。结合本案双方劳动关系起止时间，被告应向原告支付2个月18天的双倍工资共计5720元（2200元×2个月18天）。

　　原告第4项诉讼请求并未包含在其申请仲裁时提出的请求事项内，而该项诉讼请求属于独立的劳动争议，原告应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案中对该项诉请不予审理。

　　综上，原告诉请合理部分，予以支持，超出部分，依法应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条第一、第三款、第三十七条、第六十二条第二款、参照《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条第三、第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决如下：一、确认原告徐杰与被告温州杜尔邦泰富科技有限公司的劳动关系于2013年6月18日终止。二、被告温州杜尔邦泰富科技有限公司支付原告徐杰工伤保险待遇32663元。三、被告温州杜尔邦泰富科技有限公司支付原告徐杰未订立书面劳动合同双倍工资5720元。以上二、三项合计38383元，限于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回原告徐杰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费予以免收。

　　宣判后，温州杜尔邦泰富科技有限公司不服，提起上诉称：1、原判部分事实认定错误。被上诉人于2013年3月2日经人介绍进入上诉人处工作，而非原判认定的2013年2月底双方就建立了事实劳动关系。另外，被上诉人于2013年5月初到上诉人处表示要离开并要求赔偿，而非来继续上班。2、被上诉人的伤残等级系其单方面委托机构进行鉴定，鉴定程序不公开，鉴定结论难以保证公正，原判采信该鉴定结论不当。3、被上诉人在上诉人处仅从事简单搬卸工作，到岗后第二天就发生了伤害事故，并在治疗好转后一味索要高额赔偿，上诉人有理由怀疑被上诉人的应聘动机不纯。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审。

　　被上诉人徐杰答辩称：1、原判认定事实清楚，证据充分。关于入职时间，其已经提供证据证明双方于2013年2月底建立事实劳动关系。上诉人诉称入职时间为3月2日，但并没有提供任何证据。2、上诉人诉称被上诉人曾经表示过不要求赔偿，但也没有提供证据证明该事实。3、关于伤残鉴定结论，两家鉴定机构的鉴定意见一致，上诉人并没有在在当时提出异议，也没有在有效期间内提出重新鉴定的申请，应当承担不利后果。4、针对所谓的应聘动机，被上诉人认为与本案不具有关联性，况且上诉人也仅是猜测，没有相关证据予以支持，且上诉人在工伤认定以后的有效期限内放弃了提出行政复议或行政诉讼的权利。综上，请求二审法院予以维持。

　　二审期间，双方均没有提供新证据，本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。

　　本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。关于被上诉人徐杰的入职时间，被上诉人称其于2013年2月28日进入上诉人处工作，而上诉人承认同年3月3日被上诉人在上班时受伤，现上诉人上诉称被上诉人入职时间为2013年3月2日，但没有提供相关证据予以证明，故不予支持。至于2013年5月后被上诉人是否有在上诉人处上班的问题，上诉人承认其于2013年5月30日、7月2日转入被上诉人账户内的二笔款项系支付予被上诉人的工资，可见被上诉人在治疗好转后继续回到上诉人处上班，上诉人亦没有表示反对，上诉人诉称被上诉人2013年5月后没有回厂里上班的意见，缺乏依据，不予支持。被上诉人受伤经治疗后，其致残等级经鉴定为十级。上诉人上诉称系被上诉人单方面委托温州天正司法鉴定所进行鉴定，该鉴定结论不合理，但被上诉人后又经过温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，鉴定结论一致，而上诉人未在合理期限内申请重新鉴定，现又不能提供合理理由或依据来质疑该鉴定结论的公正性、客观性，故本院对其诉称伤残鉴定结论不公正的意见不予支持。被上诉人在上诉人处工作期间遭受工伤，理应享受工伤保险待遇，因双方未签订劳动合同之故，上诉人应向被上诉人每月支付二倍工资。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不足，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审受理费10元，由上诉人温州杜尔邦泰富科技有限公司负担。

审 判 长　李佩

代理审判员柯丽梦

代理审判员黄百隆

二〇一四年六月十一日

代书记员　赵　　　　　　　　　　　　　　　　　　斌 

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