章永平与泸州市江南建筑工程有限公司劳动争议纠纷上诉案

章永平与泸州市江南建筑工程有限公司劳动争议纠纷上诉案

四川省雅安市中级人民法院

民事判决书

(2014)雅民终字第353号

上诉人（原审原告）章永平。

委托代理人冯玉彬，四川雅州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）泸州市江南建筑工程有限公司。

法定代表人梁伟，系该公司总经理。

委托代理人周德华，四川螺号律师事务所律师。

上诉人章永平因与被上诉人泸州市江南建筑工程有限公司（以下简称江南建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院（2014）汉民初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月23日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，江南建筑公司系依法注册登记的有限责任公司。2012年3月1日，江南建筑公司与汉源县乌斯河镇人民政府签订合同协议书，由江南建筑公司承建汉源县乌斯河镇人民政府发包的汉源县乌斯河镇社会事业中心恢复重建项目。后江南建筑公司的工程管理人员黄林于2012年7月29日与章永平签订《单项施工合同》，约定由章永平等人以单包的方式承包汉源县乌斯河镇社会事业中心恢复重建项目综合楼的木工工程，每平方计价68元，由江南建筑公司提供模板、钢管、蝴蝶扣等材料，章永平在施工中应保证质量并节约材料，如造成返工，责任自负。章永平等人即到该施工工地做木工，由其自主安排做工时间，并按完成的平方量收取报酬。2013年2月5日下午18时，章永平在该工地五楼务工过程中不慎从五楼摔下致伤，受伤后到医院住院治疗至2013年5月27日好转出院。2013年10月17日，章永平以其从2012年8月起在江南建筑公司承建的汉源县乌斯河镇社会事业中心恢复重建项目工地务工，担任木工组组长，向汉源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与江南建筑公司自2012年8月起存在劳动关系。2013年11月18日，汉源县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决驳回章永平的仲裁请求。后又诉至一审法院，提出前述主张。

一审法院另查明，江南建筑公司的职工工资表中并无章永平，江南建筑公司也未为章永平缴纳社会保险金。一审庭审中，章永平也未向一审法院提供其如何接受江南建筑公司指派、管理和监督的证据。

一审法院认为，劳动关系，是指劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。劳动关系是兼具人身依附性与经济从属性的特征、兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度，在某段时间内持续性为用人单位提供劳动并获取报酬等。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。从本案查明的事实来看，章永平与江南建筑公司签订了单项施工合同，由章永平承包江南建筑公司承建工程的部分木工工程，章永平在该施工工地务工中是自主安排做工时间，并按完成的平方量收取报酬，江南建筑公司的职工工资表中没有章永平，江南建筑公司未为章永平缴纳社会保险金，章永平也没有证据证明其如何接受江南建筑公司的指派、管理和监督，双方不存在劳动隶属关系，双方所签订的单项施工合同并不具有劳动合同的属性，也不包含构成劳动关系的特征、要件，故江南建筑公司与章永平不具有劳动关系。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：章永平与泸州市江南建筑工程有限公司之间不具有劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由章永平承担。

宣判后，上诉人章永平向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，理由如下：（一）上诉人与被上诉人之间完全符合劳社部规定的情形：1、上诉人与被上诉人主体符合《劳动法》的规定；2、上诉人符合“受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的规定；3、上诉人事发当天从事的是被上诉人要求履行的工作，足以证明上诉人提供的劳动是被上诉人单位业务组成部分。（二）上诉人认为，被上诉人提供的工资表足以证明双方具有劳动关系。该表第4-5页是工人结算时补发费用的记录。工资表清楚的载明，被上诉人依据约定的计算方法计算报酬后，在扣除预支金额后对差额部分多退少补的结算工资。该工资表已经将木工列入工人应当结算的工资表，并通知上诉人当天去领；二、一审判决所依据的证据不足。上诉人认为张忠荣、黄林书写的材料不能作为书证，且证人必须到庭作证，接受法庭的质证，才能认定为证人证言。但在一审庭审中，被上诉人并未出示任何证据支持自己的主张，申请的证人也均未到庭作证，不符合法律的相关规定；三、一审判决适用法律错误。即使上诉人系黄林代表公司招用，因被上诉人将工程发包给没有资质的黄林个人，黄林不具备用工主体资格，只能由被上诉人作为用工主体。从双方签订的《单项施工合同》第四条可以看出双方协议约定上诉人必须服从被上诉人的管理，上诉人只有在违反操作的前提下，被上诉人才不承担责任。这也是上诉人必须按照被上诉人的操作规定实施工作，接受被上诉人管理的情形。合同约定对工地以外的安全事故被上诉人不承担责任，反之，工地以内的安全事故，被上诉人依法、依约定均应承担责任。因此，应认定由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。一审判决之后，汉源县乌斯河政府社会事业中心工地已经完工，被上诉人在未通知上诉人的情况下已经直接向该工程的部分木工发放了工资，若上诉人与被上诉人真的是合同关系，则应由上诉人承担发放工资的事宜，而非被上诉人直接发放。综上，上诉人与被上诉人虽未签订严格意义上的书面劳动合同，但存在事实上的劳动关系。一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求二审改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。

被上诉人江南建筑公司辩称：一、汉源县乌斯河镇社会事业中心恢复重建项目中的木工工程由黄林代表公司发包给了章永平，章永平承包后又转包给了别人，章永平自己没有实际参与过劳动，在仲裁庭有证人出庭证明这个事实。由此可以看出，公司与章永平之间是承包关系，而不是劳动关系；二、章永平认为自己是工程的木工组长，合同中也规定了管理制度，因此，就与公司具有劳动关系是不正确的。公司为了方便管理，在合同中约定的条款内容只对承包人章永平个人，而真正的管理制度应当是对所有人的制度。综上，请求驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审中未提交新证据。

双方当事人对一审审理查明的事实无异议，本院予以确认。

二审另查明，章永平在该工程施工过程中，并未实际完成该工程，而是将三楼以上的工程转包给他人。

本院认为：2012年7月29日，章永平与黄林签订《单项施工合同》，约定将乌斯河社会事业中心综合楼木工工程承包给章永平，合同约定工程为单包工程，每平方米计价68元，每月业主拨款后，按已完成工程量支付章永平工程款80%，剩余部分竣工后一月内全部付清。该合同从名称到内容均不能认定为“书面劳动合同”。劳动关系兼具人身依附性与经济从属性的特征，从章永平将部分工程转包给他人的事实，可以看出章永平并非为被管理、被约束的工人，其与江南建筑公司之间形成的是合同的权利与义务关系，而非出卖劳动力赚取劳动报酬的劳动关系。本案中，江南建筑公司需要的是完成木工工程的劳动成果，而非章永平自身所具备的劳动能力，无论章永平自己完成该工程还是支配别人完成该工程，都不属于江南建筑公司追究的事项，只要章永平按照《单项施工合同》的约定完成了汉源县乌斯河镇社会事业中心综合楼木工工程，江南建筑公司即应按合同约定给付价款。从该事实可以表明江南建筑公司享受的是章永平提供的劳动成果而非劳动力。一审判决章永平与江南建筑公司之间不存在劳动关系并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人章永平承担；一审案件受理费按一审判决执行。

本判决为终审判决。

审 判 长 刘入源

代理审判员 刘 茉

代理审判员 文 茜

二〇一四年六月十六日

书 记 员 蒋瑞佳 

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