熊圣有与深圳市罗湖建筑安装工程有限公司劳动合同纠纷上诉案
熊圣有与深圳市罗湖建筑安装工程有限公司劳动合同纠纷上诉案
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2013)深中法劳终字第5516号
上诉人（原审原告）熊圣有。
委托代理人石干章，广东广和律师事务所律师。
委托代理人黄猛，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市罗湖建筑安装工程有限公司。
法定代表人王毓刚，董事长。
委托代理人程萍，该公司职员。
委托代理人何海斌，广东联建律师事务所律师。
上诉人熊圣有因与被上诉人深圳市罗湖建筑安装工程有限公司（以下简称罗湖建筑公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第980号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明以下事实：
一、入职时间：2009年11月1日。
二、签订书面劳动合同时间：未签订。
三、熊圣有的工作岗位：空调安装工人。
四、工资情况：熊圣有主张每月基本工资为3000元，罗湖建筑公司主张熊圣有的工资为110元／天。
五、欠发工资数额：熊圣有2011年3月16日出具的工资清帐单记载“熊圣有，从2010年3月至2011年3月总工资181天×110元／天＝19910元，扣除借支18700元余款1210元，清帐熊圣有”。
六、欠发加班工资：熊圣有主张其每周加班1天，每天加班1小时，罗湖建筑公司应当依法支付加班工资。
七、未签订劳动合同二倍工资：熊圣有于2009年11月1日入职罗湖建筑公司，双方确认未签订书面劳动合同。
八、工伤情况：熊圣有于2012年11月23日向社保部门提出工伤认定申请，深圳市人力资源和社会保障局于2012年11月26日作出深人社认字（罗）（2012）第421137001号《工伤认定书》，认定熊圣有于2010年12月5日在盐田工地所受伤为工伤，深圳市劳动能力鉴定委员会于2012年12月31日作出深劳鉴首字（2012）第342302号《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》，评定熊圣有为拾级伤残，医疗终结日期为2011年6月5日，共住院20天。上述《工伤认定书》及《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》已生效。
九、护理费、伙食补助费及医疗费支付情况：熊圣有提交医疗费发票1102.6元及定额发票310元，以证明其医疗费损失，上述医疗费发生在2011年3月21日至2011年5月期间；罗湖建筑公司主张熊圣有所有医疗费已结清，并提交熊圣有出具的收条予以证明，该收条记载2011年3月16日前的医疗费已结清。罗湖建筑公司为熊圣有支付住院期间医疗费5639.5元，并主张上述垫付医疗费中已包含护理费，熊圣有则主张罗湖建筑公司未派人护理亦未支付护理费。罗湖建筑公司于2011年4月1日向熊圣有借支现金1000元，罗湖建筑公司主张该款包含伙食补助费。
十、工伤保险缴纳情况：罗湖建筑公司未为熊圣有缴纳工伤保险。
十一、解除劳动关系情况：熊圣有主张其在领取《工伤认定书》及《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》后要求罗湖建筑公司安排工作，但罗湖建筑公司不予理睬。熊圣有在2013年1月15日曾向深圳市罗湖区劳动关系矛盾调解中心就工作安排问题申请调解，但罗湖建筑公司未予解决。熊圣有认为罗湖建筑公司的行为应视为已于当日解除了双方之间的劳动关系。罗湖建筑公司主张未提出与熊圣有解除劳动关系，并表示同意安排熊圣有工作。
十二、申请仲裁时间：2013年1月28日。
十三、仲裁请求：1、罗湖建筑公司支付熊圣有工伤医疗费1412.6元、鉴定费800元、住院伙食补助费700元、护理费2000元；2、罗湖建筑公司支付2010年12月6日至2011年6月5日期间的停工工资25309.62元；3、罗湖建筑公司支付一次性伤残补助金25309.62元；4、罗湖建筑公司支付一次性工伤医疗补助金4218.27元；5、罗湖建筑公司支付一次性伤残就业补助金16873.08元；6、罗湖建筑公司支付2010年12月1日至12月5日期间正常工作时间工资689.66元；7、罗湖建筑公司支付2011年6月6日至2013年1月22日停工期间工资11682.76元；8、罗湖建筑公司支付2009年11月1日至2010年12月5日期间休息日加班工资16000元；9、罗湖建筑公司支付2009年12月1日至2010年10月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额46400.97元；10、罗湖建筑公司支付解除劳动关系赔偿金29527.89元；11、罗湖建筑公司支付熊圣有应当享受的团体意外险保险赔偿款4000元。熊圣有在仲裁庭审时撤回第7项仲裁请求。
十四、仲裁结果：1、准许熊圣有撤回第七项诉求；2、罗湖建筑公司支付熊圣有工伤鉴定费300元、住院伙食补助费700元、护理费1280元、2011年4月1日至2011年6月5日停工留薪期间工资3274元、一次性伤残补助金16354.8元、医疗费1102.6元；3、驳回熊圣有的其他仲裁请求。
原审法院认为，一、关于工资标准问题，熊圣有主张每月基本工资为3000元，但未提交相关证据予以佐证。原审法院对此不予采信；罗湖建筑公司主张熊圣有的工资为110元／天，该主张与熊圣有2011年3月16日向罗湖建筑公司出具的工资清帐单记载的情况一致，原审法院对此予以采信，并据此认定熊圣有的工资按每天110元发放，按月计算工资为2392.5元（110×21.75）。
二、关于欠发工资数额问题，原审法院根据熊圣有2011年3月16日出具的工资清帐单，认定罗湖建筑公司已足额支付熊圣有2010年3月至2011年3月份的工资，故对熊圣有关于2010年12月1日至5日正常工作期间的工资689.66元的诉请，原审法院不予支持。
三、关于加班工资问题，原审法院根据熊圣有2011年3月16日出具的工资清帐单，对熊圣有要求2010年3月1日至2010年12月5日加班工资的诉请不予支持。对于2009年11月1日至2010年2月28日的加班情况，熊圣有未举证证明其上述期间存在加班的事实，应当承担举证不能的不利后果，故对熊圣有该期间加班工资的诉请，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
四、关于未签订劳动合同二倍工资问题，关于未签订劳动合同二倍工资，熊圣有应当最迟在2011年10月31日前向罗湖建筑公司主张2009年12月1日至2010年10月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额，但其直至2013年1月28日方申请仲裁主张上述权利。熊圣有虽提交深圳市罗湖区劳动关系矛盾调解中心于2011年3月10日出具的调解函以证明存在时效中止或中断的情形，但上述调解函显示熊圣有并未主张未签订劳动合同二倍工资，而是主张“签劳动合同没有发放员工”，原审法院认为上述调解情况不能导致时效中止或中断，故对熊圣有关于未签订劳动合同二倍工资差额的诉请，原审法院不予支持。
五、关于工伤待遇问题，
（1）工伤鉴定费：熊圣有主张因劳动能力鉴定支付鉴定费300元，并提交电子付款存根予以证明，罗湖建筑公司未提出异议，原审法院对此予以确认。
（2）住院伙食补助费：熊圣有在仲裁时主张住院伙食补助费700元，符合法律规定，原审法院予以确认。
（3）护理费：熊圣有未能证明其属于生活不能自理需要护理的情形，其关于护理费的诉请，缺乏事实及法律依据，但由于罗湖建筑公司未起诉，原审法院视为其对仲裁裁决护理费1280元予以认可，原审法院依法予以确认。
（4）医疗费：对于定额发票310元，由于熊圣有未能有效证明上述费用与本案的关联性，原审法院对此不予支持；罗湖建筑公司提交的收条记载2011年3月16日前的医疗费已结清，对于熊圣有2011年3月17日之后支出的医疗费，罗湖建筑公司应当依法向熊圣有支付，原审法院依据熊圣有提交的医疗费发票，认定罗湖建筑公司应当向熊圣有支付医疗费1102.6元。
（5）停工留薪工资：根据原审法院认定的事实，罗湖建筑公司已足额支付熊圣有2010年3月至2011年3月份的工资，故对于2010年12月6日至2011年3月31日的停工留薪期间工资原审法院不予支持。劳动能力鉴定结论认定熊圣有的医疗终结期为2011年6月5日，罗湖建筑公司应当向熊圣有支付2011年4月1日至2011年6月5日期间的停工留薪期工资，由于熊圣有的工资一般按日薪计付，原审法院按110元／天的标准，计得该期间停工留薪工资为5060元（110×46）。由于熊圣有在工伤发生后未向罗湖建筑公司提供劳动，对于罗湖建筑公司2011年4月1日向熊圣有借支的现金1000元，不应当视为内部借款挂帐行为，原审法院认定该款项为罗湖建筑公司向熊圣有垫付的生活费，应当在停工留薪工资中予以扣除，即罗湖建筑公司应当向熊圣有支付2011年4月1日至2011年6月5日期间的停工留薪期工资4060元（5060-1000）。
（6）一次性伤残补助金：依据原审法院认定的熊圣有每月正常工资标准2392.5元，原审法院计得一次性伤残补助金为16747.5元（2392.5×7）。
（7）一次性就业补助金及一次性工伤医疗补助金：由于一次性就业补助金及一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系为前提，由于原审法院认定双方劳动关系仍然存续，故原审法院对熊圣有上述两项诉请不予支持。
六、关于违法解除劳动关系赔偿金的问题，原审法院认为，熊圣有提交的证据不能有效证明罗湖建筑公司与其解除劳动关系，鉴于熊圣有未作出被迫离职的意思表示或提出解除劳动合同，罗湖建筑公司在仲裁庭审及一审阶段亦表示愿意为熊圣有安排工作，原审法院因此认为双方之间的劳动关系尚未解除。熊圣有关于违法解除劳动关系赔偿金的诉请，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
七、关于熊圣有请求的法医临床鉴定费500元及团体意外险的保险赔偿款问题，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，原审法院对此不作处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十三条、第五十七条、第六十六条、第六十八条之规定，原审法院判决：一、罗湖建筑公司应于本判决生效之日起十日内支付熊圣有鉴定费人民币300元；二、罗湖建筑公司应于本判决生效之日起十日内支付熊圣有住院伙食补助费人民币700元；三、罗湖建筑公司应于本判决生效之日起十日内支付熊圣有医疗费人民币1102.6元；四、罗湖建筑公司应于本判决生效之日起十日内支付熊圣有2011年4月1日至2011年6月5日期间的停工留薪期工资人民币4060元；五、罗湖建筑公司应于本判决生效之日起十日内支付熊圣有一次性伤残补助金为人民币16747.5元；六、罗湖建筑公司应于本判决生效之日起十日内支付熊圣有护理费人民币1280元；七、驳回熊圣有的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由罗湖建筑公司负担。
熊圣有不服上述判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误，关于熊圣有的工资标准、拖欠的工资、工伤待遇的赔偿标准以及罗湖建筑公司违法解除劳动合同等与基本事实不符。
二、关于罗湖建筑公司应当承担的熊圣有因工伤产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费等，应按照法定标准足额支付。熊圣有支付的工伤医疗费1412.6元，罗湖建筑公司应当据实支付。根据熊圣有提交的住院病历、医疗费票据，熊圣有自己垫付的工伤医疗费为1412.6元。其中医院开具的医疗费发票为1102.6元，门诊收费票据为310元。关于310元的是按照医嘱购买药品2支玻璃硫酸钠所产生的费用，当时医院没有此药品，因此在在药店购买。熊圣有提供了医院的处方笺及药品的说明及发票，证明熊圣有购买的药品是按照医生医嘱购买的，且是用于因工伤引起的伤病，该费用应当由罗湖建筑公司承担。住院伙食补助费应当按照法定标准支付为1120元。熊圣有于2010年12月5日发生工伤，在医院住院治疗20天。依照《工伤保险条例》第三十条、《广东省工伤保险条例》第二十五条以及《深圳市人力资源和社保保障局关于发布深圳市工伤保险住院伙食补助费、市外就医交通费和食宿费支付标准的通知》第一条的规定，工伤职工的住院伙食补助费的标准为每人每天56元。按照此标准罗湖建筑公司应当支付的住院伙食补助费为1120元。熊圣有仲裁时主张700元，低于法定标准，在一审起诉时已经要求按照法定标准支付。按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，熊圣有及法院可以依法变更，请二审法院依照法定标准支持熊圣有的诉求。关于护理费，熊圣有住院期间因生活无法自理，都是有亲属护理，按照《工伤保险条例》第三十三条、《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，应当由罗湖建筑公司承担护理费。按照深圳市护工的劳务报酬标准，熊圣有按照每天100元的标准计算护理费，合情合理，罗湖建筑公司应予以支付。
三、关于熊圣有停工留薪期应发的工资，一审错误认定罗湖建筑公司支付了部分月份停工留薪期工资，完全不符合事实，认定的工资标准也存在错误。熊圣有受工伤以来至今近三年，罗湖建筑公司从未支付过任何工资。一审根据罗湖建筑公司提交证据“原告工资证明”，据此认定罗湖建筑公司已结清熊圣有2010年3月至2011年3月期间的工资，是完全没有查清基本事实。首先，罗湖建筑公司提交的证据已说明是按照181个工作天，每天110元的标准支付熊圣有的工资。实际上就是结算熊圣有受工伤前部分工作日的工资。上面记载的181天，罗湖建筑公司主张的计薪天数。而熊圣有在2010年12月5日受工伤以后，再没有上班，不存按照实际工作天数计算工资的问题。上述工资结算的单据中不可能包含支付了2010年12月5日以后的工资。熊圣有实际确认的是，按照出勤日计算，截止2010年12月5日，罗湖建筑公司仍欠熊圣有1210元。一审认为根据该结算单载明的时间段为2010年3月至2011年3月，就可以证明罗湖建筑公司已经支付了2010年12月6日至2011年3月31日期间的停工留薪期工资，完全没有不符合事实，没有考虑是停工留薪期及停工留薪工资的性质。结算单的落款时间为3月16日，也反映出双方实际上是不可能将工资结算到2011年3月31日。按照法院认定的数额，熊圣有每月工资仅为1531．5元，根本不符合空调安装工的薪资标准。熊圣有认为应当按照熊圣有受工伤前应发工资标准，足额支付2010年12月6日至2011年6月5日期间的停工留薪期工资为25309.62元。
四、罗湖建筑公司通过事实行为违法解除劳动合同关系，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。熊圣有经历了两年半的仲裁、诉讼，经过工伤认定及劳动能力鉴定，于2013年1月14日领取劳动能力鉴定结论，熊圣有构成十级工伤伤残。次日，熊圣有到罗湖建筑公司处要求罗湖建筑公司安排工作，罗湖建筑公司将熊圣有赶走，拒不安排工作。当日熊圣有到罗湖区劳动关系矛盾调解中心投诉，要求罗湖建筑公司安排工作，罗湖建筑公司仍予以拒绝。熊圣有受工伤以来，罗湖建筑公司也从没有以任何方式通知过熊圣有安排工作，对熊圣有完全是置之不理的态度。熊圣有认为罗湖建筑公司拒不安排工作，也拒不支付劳动报酬，是通过事实行为解除了双方之间的事实劳动关系。一审根据罗湖建筑公司单方的说法认定双方劳动关系并未解除，不符合基本的事实。按照《劳动合同法》第八十七条的规定，罗湖建筑公司应当依法支付赔偿金。
五、罗湖建筑公司违法解除劳动关系，应当依法支付一次性就业补助金及一次性工伤医疗补助金。一审关于一次性伤残补助金计算标准错误。罗湖建筑公司解除了双方的事实劳动关系，应当依法支付一次性就业补助金及一次性医疗补助金。关于本人工资标准，一审没有按照上诉人实际的工资标准计算是错误。熊圣有受工伤前每月应发工资为4218．27元。罗湖建筑公司应当按照此标准支付熊圣有一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残补助金。
六、一审关于熊圣有请求的未签订劳动合同二倍工资差额以超过时效为由不予支持，是错误的。熊圣有主张的2009年12月1日至2010年10月31日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额的诉求，事实是充分的。一审认为熊圣有对于该诉求的请求超过时效，且认为熊圣有主张的有关时效中断或中止的情形不能成立。熊圣有认为一审没有查明事实及正确适用法律。首先关于开始计算时效法院认定错误，应当从罗湖建筑公司与熊圣有结算工资的时间即2011年3月16日起计算时效。因为只有从这个时间才确认，罗湖建筑公司没有按照劳动合同法的规定支付二倍工资。由于在2011年5月，熊圣有申请工伤认定时，罗湖建筑公司不予确认劳动关系。因此在2011年6月15日，熊圣有申请劳动仲裁请求确认劳动关系。熊圣有认为从2011年6月15日起，仲裁时效中断。因为在罗湖建筑公司对存在劳动关系存有异议的情况下，双方的权利义务被拖入不确定状态，必须等司法确认。熊圣有主张的未签订劳动合同的二倍工资差额也是以存在劳动关系为基础。熊圣有与罗湖建筑公司有关是否存在劳动关系的争议，经过劳动局、劳动仲裁委、法院处理，依照《劳动争议仲裁调解法》第二十七的规定，有关仲裁时效中断。在2012年11月16日深圳中院作出确认双方存在劳动关系的判决生效时起，才重新计算仲裁时效。熊圣有于2013年1月23日申请劳动仲裁，符合仲裁时效的要求。一审未能正确认为仲裁时效的起算时间及存在时效中断的合理情形，不予支持熊圣有的请求是错误的。
七、关于罗湖建筑公司拖欠熊圣有正常工作时间工资及加班工资，有充分证据予以证明。一审未予支持明显不当。关于熊圣有主张的2010年12月1日至2010年12月5日期间的正常工作时间工资，应当由罗湖建筑公司发放工资的事实及工作标准举证。关于熊圣有主张的加班费，熊圣有已经举证证明其存在加班的事实。在2010年12月5日为星期日，熊圣有在上班。罗湖建筑公司未能提供有关熊圣有出勤的考勤记录及有关休息休假的证明，应当承担举证不能的责任。一审未能正确认定基本事实，熊圣有主张的休息日加班时数完全符合熊圣有所从事的工作岗位及行业的情形。请求法院能证据适用法律，分清举证责任，依法支持熊圣有的诉求。
八、关于熊圣有申请伤残鉴定的鉴定费以及根据鉴定结果应当获得4000元赔偿金，应当由罗湖建筑公司支付。罗湖建筑公司为建设工程投保了团体意外险，在熊圣有受伤后，罗湖建筑公司以存在意外险为由，主张由保险公司赔偿。有关南天司法鉴定所作的伤残鉴定，是熊圣有根据罗湖建筑公司的要求做的，鉴定的委托单位是团体意外险的保险人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司。根据熊圣有构成十级伤残的鉴定结果，保险人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应当支付4000元的赔偿金。但是由于罗湖建筑公司不认可双方之间的劳动关系，熊圣有无法获得该笔赔偿金。因此该赔偿金应当由罗湖建筑公司支付。
综上，请求二审法院判令：1、变更一审判决第一项，判令罗湖建筑公司支付熊圣有鉴定费人民币800元；2、变更一审判决第三项，判令罗湖建筑公司支付熊圣有医疗费人民币1412.6元：3、变更一审判决第四项，判令罗湖建筑公司支付熊圣有2010年12月6日至2011年6月5日停工留薪期工资人民币25309.62元；4、变更一审判决第五项，判令罗湖建筑公司支付熊圣有一次性伤残补助金人民币25309.62元：5、变更一审判决第六项，判令罗湖建筑公司支付熊圣有护理费2000元；6、判令罗湖建筑公司支付熊圣有一次性工伤医疗补助金4218.27元，一次性伤残就业补助金16873.08元；7、判令罗湖建筑公司支付熊圣有2010年12月1日至2010年12月5日期间正常工作时间工资差额689.66元；8、判令罗湖建筑公司支付熊圣有2009年11月1日至2010年12月5日期间休息日加班工资16000元：9、判令罗湖建筑公司支付熊圣有2009年12月1日至2010年10月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额46400.97元；10、判令罗湖建筑公司支付熊圣有解除劳动关系赔偿金29527.89元；11、判令熊圣有支付熊圣有按照平安建筑工团体意外险应当享受的保险赔偿款4000元。
罗湖建筑公司答辩称，上诉人熊圣有的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
经二审审理查明，关于医药费的问题，原审判决判令罗湖建筑公司向熊圣有支付1102.6元医药费，上诉人熊圣有上诉请求罗湖建筑公司支付1412.6元医药费，其中原审判决未予支持的310元医药费差额熊圣有主张是根据医嘱购买玻璃酸钠注射液（适用关节炎），相关款项应当由罗湖建筑公司支付。熊圣有为此提交了盖有相关药店印章的发票。但本案双方当事人均确认该发票为定额发票，其上没有注明所购药品的名称。
另查，熊圣有主张双方劳动关系已于2013年3月15日解除。对此，本院在二审庭审调查时要求罗湖建筑公司在三个工作日内就双方劳动关系是否仍然存续作出明确的书面说明。逾期不提交相关书面说明的，视为罗湖建筑公司同意熊圣有关于双方劳动关系于2013年3月15日解除的主张。罗湖建筑公司在本院规定的期限内未提交相关的书面说明。
又查，本案双方当事人均确认，2011年3月16日以后，罗湖建筑公司未再向熊圣有支付工资，熊圣有亦没有再为罗湖建筑公司提供劳动。
再查，2010年深圳市职工平均工资为4205元／月。2013年深圳市职工平均工资为4918元／月。
本案双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人劳动关系明确，应当受劳动法律、法规保护及调整。对于熊圣有的上诉请求，本院具体分析认定如下：
一、关于熊圣有的工资标准问题，熊圣有上诉主张其工资标准为每月3000元，而非原审判决认定的110元／天。本院认为，用人单位应当就劳动者的工资标准承担举证责任。但本案根据双方当事人均认可其真实性的熊圣有于2011年3月16日向罗湖建筑公司出具的工资清帐单的记载情况，熊圣有的工资标准为110元／天。原审判决据此认定熊圣有的工资标准为110元／天，按月计算工资标准为2392.5元（110×21.75），符合法律规定，本院依法予以维持。
二、关于2010年12月1日至5日的工资问题，根据熊圣有2011年3月16日出具的工资清帐单，熊圣有已经在该清帐单上明确其与罗湖建筑工资之间已经清结了2010年3月至2011年3月之前的工资款项。原审判决据此认定罗湖建筑公司已足额支付熊圣有2010年12月1日至5日的工资，符合法律规定，本院依法予以维持。
三、关于加班工资问题，根据熊圣有于2011年3月16日出具的工资清帐单，熊圣有已经在该清帐单上明确其与罗湖建筑工资之间已经清结了2010年3月至2011年3月之前的工资款项，原审法院据此驳回熊圣有关于2010年3月1日至2010年12月5日加班工资的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以维持。
关于2009年11月1日至2010年2月28日期间的加班工资问题，根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位应当制作工资支付表记载劳动者的工作时间及工资支付情况，且该工资支付表应当保存两年。本案劳动者于2013年1月28日申请劳动仲裁。根据上述规定，用人单位应当对劳动者申请仲裁之日起两年内的工资支付情况承担举证责任，即用人单位应当提供2011年1月28日至2013年1月28日的工资支付表。而对于2011年1月28日以前的工资支付情况，由于法律法规并无强制要求用人单位保留工资支付表，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于“谁主张谁举证”的原则，应由劳动者承担举证责任。本案劳动者熊圣有并未提供证据证明罗湖建筑公司在2011年1月28日之前存在未足额支付工资及加班工资的情况，故本院对其2009年11月1日至2010年2月28日期间加班工资的上诉请求，依法不予支持。
四、关于未签订书面劳动合同二倍工资问题，关于未签订劳动合同二倍工资，熊圣有请求罗湖建筑公司支付2009年12月1日至2010年10月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额，至迟应当在2011年10月31日前向罗湖建筑公司主张该权利。即使按照熊圣有上诉所称，应当从罗湖建筑公司与熊圣有结算工资的时间即2011年3月16日起计算该项诉讼请求的劳动仲裁时效，熊圣有亦应当在2012年3月16日前主张上述权利。但本案熊圣有直至2013年1月28日方申请劳动仲裁主张上述权利。
熊圣有上诉主张因罗湖建筑公司不予确认双方之间存在劳动关系。因此在2011年6月15日，熊圣有申请劳动仲裁请求确认双方之间存在劳动关系。熊圣有认为从2011年6月15日起，仲裁时效中断。本院认为，本案双方之间关于是否存在劳动关系的争议，并不构成对未签订书面劳动合同二倍工资请求的劳动仲裁时效中止或中断的合法事由。熊圣有的相关上诉主张缺乏事实与法律依据，本院依法不予采纳。原审判决据此认定熊圣有关于2009年12月1日至2010年10月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求已经超过劳动仲裁时效，符合法律规定，本院依法予以维持。
五、关于鉴定费问题，本案双方当事人对于由罗湖建筑公司负担因劳动能力鉴定支付的鉴定费300元均无异议，本院依法予以照准。熊圣有上诉请求罗湖建筑公司支付鉴定费800元，其另外500元系由团体意外险的保险人中国平X财产保险股份有限公司深圳分公司因保险问题而委托南X司法鉴定所作伤残鉴定产生的鉴定费。本院认为，该500元鉴定费的负担问题不属于法院劳动争议案件审理范围，熊圣有应当另循法律途径解决，其相关上诉请求缺乏法律依据，本院依法予以驳回。
六、关于熊圣有上诉请求的团体意外险保险赔偿款问题，不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，熊圣有应当另循法律途径解决，其相关上诉请求缺乏法律依据，本院依法予以驳回。
七、关于住院伙食补助费，本案双方当事人对于由罗湖建筑公司负担熊圣有在劳动仲裁阶段所主张的住院伙食补助费700元均无异议，本院依法予以照准。熊圣有在本案一、二审期间要求罗湖建筑公司支付住院伙食补助费1120元，其超过700元的部分，本院依法不予支持。
八、关于护理费问题，熊圣有应当就其在住院期间存在生活不能自理需要护理的情形承担举证责任。熊圣有未能提供相关证据，应当承担举证不能的不利法律后果。但由于罗湖建筑公司未就相关劳动仲裁裁决提起诉讼，视为其认可相关劳动仲裁裁决关于护理费1280元的裁决项，本院依法予以照准。熊圣有超出上述数额的护理费的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。
九、关于医疗费问题，原审判决判令罗湖建筑公司向熊圣有支付1102.6元医药费，双方当事人对此均未提出异议，本院依法予以确认。上诉人熊圣有上诉请求罗湖建筑公司支付1412.6元医药费，其中原审判决未予支持的310元医药费差额熊圣有主张是根据医嘱用以购买玻璃酸钠注射液（适用关节炎），相关款项应当由罗湖建筑公司支付。熊圣有为此提交了盖有深圳市康X医药有限公司印章的发票。但本案双方当事人在二审庭审调查期间均确认该发票为定额发票，其上并没有注明所购药品的名称。本院认为，熊圣有提供了药店出具的定额发票，主张系购买与其工伤有关的药品（玻璃酸钠注射液），罗湖建筑公司对此不予认可。熊圣有没有能够提供充分的证据证明其所提供的定额发票确系购买与其工伤有关的药品，应当承担举证不能的不利法律后果。原审判决据此驳回熊圣有的相关诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以维持。
十、关于停工留薪期工资问题，原审法院根据于2011年3月16日出具的工资清帐单，认定罗湖建筑公司已足额支付熊圣有2010年3月至2011年3月份的工资，故对于2010年12月6日至2011年3月31日的停工留薪期间工资原审法院不予支持。
对此，本院认为，熊圣有于2011年3月16日出具的工资清帐单所记载的内容为：“熊圣有，从2010年3月至2011年3月总工资181天×110元／天＝19910元，扣除借支18700元余款1210元，清帐熊圣有”。熊圣有于2010年12月5日罹患工伤，根据日历天数计算，从2010年12月6日至2011年3月31日的工伤停工留薪期，除休息日外有84个自然日（包含4天法定节假日）。按照原审判决上述认定，即熊圣有在2010年3月至2010年12月5日期间，仅只工作了97天，总工资为10670元（110元×97天），每月平均工资不足1185元。综合考虑到熊圣有的工作岗位为空调安装工人、社会相关日常生活的常理、熊圣有本身年龄较大（1958年出生）以及出具上述工资清帐单时其尚处于医疗期的各种因素，本院有理由相信工资清帐单所记载的“181天”系指熊圣有在2010年3月至2011年3月期间的实际工作天数，而不包含2010年12月6日至2011年3月31日的84天工伤停工留薪期。原审判决对此认定事实有误，本院依法予以纠正。罗湖建筑公司依法应当向熊圣有支付2010年12月6日至2011年3月31日的84天工伤停工留薪期工资，共计9240元（110元×84天）。
本案双方当事人对于罗湖建筑公司应当向熊圣有支付2011年4月1日至2011年6月5日期间的46天停工留薪期工资5060元均无异议，本院依法予以照准。
综上，扣除罗湖建筑公司2011年4月1日向熊圣有垫付的生活费1000元，罗湖建筑公司应当向熊圣有支付2010年12月6日至2011年6月5日期间的工伤停工留薪期工资13300元（9240＋5060-1000）。熊圣有的相关诉讼请求部分具有事实与法律依据，本院依法予以支持，其余超出部分缺乏事实依据，本院依法予以驳回。
十一、关于双方之间的劳动关系有无解除的问题，熊圣有上诉称，其于2013年1月14日领取劳动能力鉴定结论后，于次日到罗湖建筑公司处要求罗湖建筑公司予以安排工作。罗湖建筑公司拒不安排工作。熊圣有据此主张双方的劳动关系已于2013年1月15日劳动关系解除。另查明，本案双方当事人均确认，2011年3月16日以后，罗湖建筑公司未再向熊圣有支付工资，熊圣有亦没有再为罗湖建筑公司提供劳动。本院认为，双方之间已经长期没有实际履行劳动关系的权利义务，本案劳动者熊圣有亦提起劳动仲裁，要求用人单位支付解除劳动关系赔偿金等，应当视为熊圣有以实际行为提出解除双方劳动关系。本院据此认定双方劳动关系已于2013年3月15日解除。
十二、关于违法解除劳动关系赔偿金的问题，原审法院认为，熊圣有提交的证据不能有效证明罗湖建筑公司单方与其解除劳动关系。鉴于熊圣有未作出被迫离职的意思表示或提出被迫解除劳动合同，罗湖建筑公司在仲裁庭审及一审阶段亦表示愿意为熊圣有安排工作，原审法院因此认为双方之间的劳动关系尚未解除。
本院认为，熊圣有主张违法解除劳动关系赔偿金，应当就罗湖建筑公司存在单方解除劳动合同的行为承担举证责任。本案熊圣有未能提供相关证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。原审判决据此驳回熊圣有关于违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以维持。
但如上所述，本案用人单位罗湖建筑公司存在未足额支付熊圣有劳动报酬的情形，熊圣有有权依法主张被迫解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。基于熊圣有在本案中诉请罗湖建筑公司支付违法解除劳动关系赔偿金，而赔偿金与解除劳动关系经济补偿均属于用人单位解除劳动关系后向员工支付的补偿款项，为减少劳动者的讼累，本院判令罗湖建筑公司依法向熊圣有支付被迫解除劳动关系经济补偿8373.75元（2392.5元×3.5年）。
十三、关于一次性伤残补助金问题，根据2004年1月14日广东省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议第一次修订、2004年2月1日施行的《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，十级伤残的一次性伤残补助金为六个月的本人工资。根据2004年2月1日施行的《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。本案熊圣发生工伤的时间为2010年12月5日，其每月正常工资标准为2392.5元，而在此之前十二个月深圳市职工月平均工资为4179.08元{（3894元＋（4205元×11个月）］÷12个月}，其60%即为2507.45元（4179.08元×60%）。因此，熊圣有的本人工资（2392.5元／月）低于其发生工伤前十二个月深圳市职工月平均工资的60%，应当按照熊圣有发生工伤前十二个月深圳市职工月平均工资的60%（2507.45元／月）计付其一次性伤残补助金15044.7元（2507.45元×6个月）。原审判决认定罗湖建筑公司应当向熊圣有支付一次性伤残补助金16747.5元，罗湖建筑公司对此未予上诉，视为对原审判决的认可，本院依法予以照准。上诉人熊圣有上诉要求支付一次性伤残补助金25309.62元，缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。
十四、关于一次性就业补助金及一次性工伤医疗补助金的问题。一次性就业补助金及一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系为前提。如上所述，本院依法认定双方劳动关系已于2013年3月15日解除，罗湖建筑公司依法应当向熊圣有支付一次性就业补助金及一次性工伤医疗补助金。根据《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议第二次修订2011年9月29日公布自2012年1月1日起施行）第三十四条、第三十五条以及第六十八条的规定，十级伤残的一次性工伤医疗补助金为一个月的本人工资，一次性伤残就业补助金为四个月的本人工资。熊圣有的本人工资（2392.5元）低于双方解除劳动关系（2013年3月15日）前十二个月深圳市职工月平均工资的60%即2950.8元／月（4918元×60%），应当按照双方解除劳动关系（2013年3月15日）前十二个月深圳市职工月平均工资的60%即2950.8元／月计付一次性就业补助金及一次性工伤医疗补助金。即罗湖建筑公司依法应当向熊圣有支付一次性就业补助金及一次性工伤医疗补助金共计14754元（2950.8元×1个月＋2950.8元×4个月）。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在部分不当，本院依法予以纠正。上诉人熊圣有的部分上诉请求具有事实与法律依据，本院依法予以支持，其余上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《广东省工伤保险条例》（2004年1月14日广东省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议第一次修订、2004年2月1日施行）第二十六条第一款第一项、第五十七条、《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议第二次修订2011年9月29日公布自2012年1月1日起施行）第二十六条、第三十四条、第三十五条、第六十六条第一款第一项、第六十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第980号民事判决第一、二、三、五、六项；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第980号民事判决第七项；
三、变更深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第980号民事判决第四项为：深圳市罗湖建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付熊圣有2010年12月6日至2011年6月5日期间的工伤停工留薪期工资13300元；
四、深圳市罗湖建筑安装工程有限公司与熊圣有的劳动关系于2013年3月15日解除；
五、深圳市罗湖建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付熊圣有被迫解除劳动关系经济补偿8373.75元；
六、深圳市罗湖建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付熊圣有一次性就业补助金及一次性工伤医疗补助金共计14754元；
七、驳回上诉人熊圣有的其他上诉请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币15元，由被上诉人深圳市罗湖建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 琛
审 判 员 张 永 彬
代理审判员 张 士 光
二〇一四年六月十六日
书 记 员 刘春阳（兼）
附：相关法律法规
一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条
用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条
有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
三、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
四、《广东省工伤保险条例》（2004年1月14日广东省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议第一次修订、2004年2月1日施行）第二十六条第一款第一项
（一）一次性伤残补助金。以工伤职工本人工资为基数计发：一级伤残为二十四个月的本人工资，二级伤残为二十二个月的本人工资，三级伤残为二十个月的本人工资，四级伤残为十八个月的本人工资，五级伤残为十六个月的本人工资，六级伤残为十四个月的本人工资，七级伤残为十二个月的本人工资，八级伤残为十个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为六个月的本人工资。
五、《广东省工伤保险条例》（2004年1月14日广东省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议第一次修订、2004年2月1日施行）第五十七条
本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
六、《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议第二次修订2011年9月29日公布自2012年1月1日起施行）第二十六条
职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
七、《广东省工伤保险条例》2011年9月29日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议第二次修订2011年9月29日公布自2012年1月1日起施行）第三十四条
职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
八、《广东省工伤保险条例》2011年9月29日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议第二次修订2011年9月29日公布自2012年1月1日起施行）第三十五条
计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
九、《广东省工伤保险条例》2011年9月29日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议第二次修订2011年9月29日公布自2012年1月1日起施行）第六十六条第一款第一项
本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
十、《广东省工伤保险条例》2011年9月29日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议第二次修订2011年9月29日公布自2012年1月1日起施行）第六十八条
本条例自2012年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行；本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依照本条例的规定执行。
十一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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