程霭振与梅州市百佳园饭店劳动争议案

程霭振与梅州市百佳园饭店劳动争议案

广东省梅州市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)梅中法民一终字第225号

　　上诉人（原审原告）程霭振。

　　上诉人（原审被告）梅州市百佳园饭店。

　　饭店经营者：杨柳胜

　　委托代理人张定兴，该饭店副总经理。

　　委托代理人潘广球，广东义致律师事务所律师。

　　上诉人程霭振与上诉人梅州市百佳园饭店因劳动争议一案，不服梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法民一初字第437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人程霭振与上诉人梅州市百佳园饭店的委托代理人潘广球、张定兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，被告梅州市百佳园饭店是个体工商户，经营者为杨柳胜，经营范围为中型餐馆等。原告程霭振于2008年9月1日入职被告梅州市百佳园饭店，任部长岗位一职。原、被告双方当事人最后一次签订书面《劳动合同》的时间是2013年2月23日，合同期限自2013年3月1日起至2014年3月31日止。《劳动合同》约定：工作内容和工作地点为本连锁酒店餐饮服务；工作时间按标准工时制执行；劳动报酬为工资人民币1010元。为尊重员工个人意愿，由程霭振自己购买保险，梅州市百佳园饭店每月支付社保补助金300元等。2013年9月1日上午，原告程霭振与被告梅州市百佳园饭店的经营者杨柳胜因福利待遇及工作安排发生争执后，于当天下午开始未到被告梅州市百佳园饭店上班。2013年9月2日，被告梅州市百佳园饭店电话通知原告程霭振返岗，原告未返岗。2013年9月9日，被告梅州市百佳园饭店书面通知原告程霭振在接到通知之日起三天内回企业办理有关手续，否则将按自动离职处理，解除与原告签订的《劳动合同》。2013年9月10日，原告程霭振接到被告的书面通知后，回到被告梅州市百佳园饭店，要求被告支付工资，被告则要求原告先出具辞工书后才能支付工资。原告程霭振不同意出具辞工书，便以家中有事为由向被告交了一张请假条（请假时间从9月5日-9月15日），未得到批准。2013年9月16日，原告程霭振再次以家中有事为由向被告梅州市百佳园饭店交了一张请假条（请假时间从9月16日-9月30日），亦未得到批准。原告工作期间，被告梅州市百佳园饭店能依时按月发放工资，对每月领取的工资数额原告程霭振均无异议。原、被告工资结清至2013年7月，2013年8月、9月的工资未结清。庭审中，原、被告双方当事人确认，原告程霭振2013年8月的工资数额为人民币1800元，2013年9月1日半天的工资数额为人民币30元；原告离岗前12个月的平均工资为人民币1780元。

　　原告程霭振于2013年9月16日向梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求：1、确认双方存在劳动关系。2、裁定支付未签订劳动合同二倍工资16200元。3、裁定支付解除劳动合同经济补偿金9000元。4、裁定支付解除劳动合同的代通知金1800元。5、裁定支付违法解除劳动合同的经济补偿金18000元。6、裁定支付未休带薪年假报酬1800元、法定假日工资10800元、8月工资1800元。7、裁定被申请人补交社会养老保险。2013年10月21日，梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会作出梅区仲院案字（2013）356号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人程霭振与被申请人梅州市百佳园饭店存在劳动关系。二、被申请人梅州市百佳园饭店一次性支付给申请人程霭振未休年休假工资报酬669.42元。三、被申请人梅州市百佳园饭店一次性支付给申请人程霭振国家法定节假日加班工资117.24元。四、被申请人梅州市百佳园饭店一次性支付给申请人程霭振2013年8月工资1800元。五、驳回申请人其它仲裁请求。原告程霭振对上述裁决不服，于2013年10月28日向原审法院提起诉讼，请求：1、确认双方存在劳动关系。2、要求被告支付未签订劳动合同二倍工资16200元。3、要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金9000元。4、要求被告支付解除劳动合同的代通知金1800元。5、要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金18000元。6、要求被告支付未休带薪年假报酬1800元、法定假日工资10800元、2013年8月的工资1800元及9月1日半天的工资30元。7、要求被告为原告补交社会养老保险。

　　原审法院认为，原告程霭振于2008年9月1日入职被告梅州市百佳园饭店，任部长岗位一职。原、被告双方当事人最后一次签订书面《劳动合同》的时间是2013年2月23日，合同期限自2013年3月1日起至2014年3月31日止。2013年9月1日上午，原告程霭振与被告梅州市百佳园饭店的经营者杨柳胜因福利待遇及工作安排发生争执后，于当天下午开始未到被告梅州市百佳园饭店上班。上述事实，原、被告均无异议，予以认定。原告程霭振请求确认原、被告双方存在劳动关系，原审予以支持。原告程霭振请求被告支付未签订劳动合同的二倍工资人民币16200元，于法无据，原审不予支持。原告程霭振于2013年9月1日下午开始离岗未上班后，被告梅州市百佳园饭店于2013年9月9日书面通知原告回岗办理有关手续，并未单方作出解除劳动合同的决定，不存在违法解除劳动合同的情形。原告程霭振请求被告支付解除劳动合同的代通知金人民币1800元、违法解除劳动合同的赔偿金人民币18000元，于法无据，原审不予支持。庭审中，原告程霭振表示不愿返回被告梅州市百佳园饭店工作，视为原、被告双方当事人协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，被告梅州市百佳园饭店应当向原告程霭振支付解除劳动合同的经济补偿人民币8900元（1780元×5个月）。鉴于此，原告程霭振请求被告支付未休带薪年假报酬人民币1800元、法定假日工资人民币10800元，原审不予支持。原、被告双方当事人当庭确认，原告2013年8月工资人民币1800元、9月1日半天工资人民币30元共计人民币1830元未结清，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，被告梅州市百佳园饭店应当支付2013年8月及9月1日半天的工资人民币1830元给原告程霭振。原告程霭振请求被告补交社会养老保险，因征缴社会保险费属于社会保险经办机构的职责，不属于人民法院民事诉讼受案范围，原审不作处理。原告程霭振可以通过其他行政救济途径寻求解决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，于2014年1月6日作出判决：一、原告程霭振与被告梅州市百佳园饭店于2008年9月1日至2013年9月1日期间存在劳动关系，于2013年9月2日解除劳动合同。二、被告梅州市百佳园饭店应当在本判决生效后十日内，支付解除劳动合同的经济补偿人民币8900元给原告程霭振。三、被告梅州市百佳园饭店应当在本判决生效后十日内，支付2013年8月及9月1日半天的工资共计人民币1830元给原告程霭振。四、驳回原告程霭振的其他诉讼请求。

　　宣判后，程霭振与梅州市百佳园饭店均不服上述判决。程霭振上诉请求：1、依法撤销原审判决第四项判决，并改判被上诉人支付未支付法定节假日工资10800元，未休年假工资报酬669.42元给上诉人。2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由如下：“一审判决”第四项“驳回原告程霭振的其他诉讼请求”的判决，违背了事实和法律。上诉人从2008年9月1日开始在被上诉人处就业，从未曾休过法定节假日，在原审开庭时，被上诉人的代理人也承认只给了上诉人每月3天的假期。被上诉人提供的2012年6月份的出勤打卡纸证实，上诉人请求被上诉人支付法定节日工资10800元是有事实和法律依据的。其次，在被上诉人处就业以来，上诉人没有休过年假，梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会就有关未休年假工资报酬裁决了669.42元给上诉人。再次，被上诉人的工资册造假。工资册中，上诉人签名前面原来是空白栏的，由被上诉人在同一时间添加虚假的加班费等字样，又有涂改或者两次签名、甚至增加栏目无人签名，是十足的造假行为。

　　梅州市百佳园饭店答辩称：1、上诉人提出答辩人应支付法定节假日及年假工资报酬的请求于法无据。答辩人在上诉人处上班期间，上诉人已足额付清了法定节假日报酬和年假工资报酬，有双方签订的劳动合同和上诉人签领工资单为据。2、答辩人的工资册内注明每月支付上诉人的工资报酬，并由答辩人领取工资款后签名确定，并没有进行任何造假行为，上诉人并没有证据证明该工资册造假，更不能以此进一步要求重复支付相关报酬。

　　梅州市百佳园饭店上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、一审法院以被上诉人不愿返回上诉人处工作为由认定双方协商一致解除劳动合同，属认定事实错误。首先，上诉人在没有任何过错的情况下被上诉人以“不愿返回上班”为由单方解除劳动合同于法无据，其次，上诉人并未作出解除劳动合同的决定，一审法院也对此给予认定，因此，在只有被上诉人单方意思表示的情况下，并不能推定双方意思表示一致解除劳动合同，因此，一审法院判决双方于2013年9月2日解除劳动合同属认定事实错误。2、上诉人并没有与被上诉人解除劳动合同，一审法院判决上诉人支付经济补偿金给被上诉人于法无据。2013年9月1日下午开始，被上诉人开始无故旷工，上诉人书面通知被上诉人回企业办理有关手续，被上诉人置之不理，在被上诉人严重违反用人单位即上诉人的规章制度的情况下，上诉人并没有做出解除劳动合同的决定和行为，更何况接近年关，上诉人急需工作人员工作，不会冒然和被上诉人解除劳动关系，因此，上诉人和被上诉人仍受《劳动合同》的保护和约束，在上诉人没有解除合同、双方没有协商一致解除合同的情况下，上诉人无需支付经济补偿金给被上诉人。

　　程霭振答辩称，答辩人自2008年9月1日在梅州市百佳园饭店就业时，入职就是部长岗位，主要做点菜、检查卫生和维护酒店利益等工作，至被上诉人单方解除劳动合同时基本工资1800元。上诉人在答辩人无任何过错的情况下，于2013年8月底，擅自改变答辩人的工种，安排答辩人扫地、擦地板，答辩人即提出异议，上诉人在2013年9月1日重复宣布答辩人不用上班，也就单方提出解除了答辩人的劳动合同。为此，答辩人不得不向梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁、诉讼发生后，双方的矛盾已经很大，自然再不能回去上班了，自然也就协议解除了劳动合同。在解除劳动合同后，上诉人应当依法支付解除劳动合同的经济补偿8900元以及答辩人应当得到的其它利益。

　　经审理查明，对原审判决查明的事实，除梅州市百佳园饭店对上诉人程霭振的入职时间有异议外，双方对其他事实均无异议，对双方无异议部分，本院予以认定。关于程霭振的入职时间，梅州市百佳园饭店在原审庭审调查中认可程霭振于2008年9月1日入职，在二审期间未提供证据予以反驳其自认的事实，因此，对程霭振于2008年9月1日入职梅州市百佳园饭店，本院予以认定。

　　另查，梅州市百佳园饭店与程霭振于2012年4月15日签订书面《劳动合同》，合同期限自2012年3月1日起至2013年2月28日止。《劳动合同》约定：工作内容和工作地点为本连锁酒店餐饮服务；工作时间按标准工时制执行；劳动报酬为工资人民币850元。为尊重员工个人意愿，由程霭振自己购买保险，梅州市百佳园饭店每月支付社保补助金170元等。

　　二审期间，梅州市百佳园饭店申请谢志雄出庭作证称程霭振于2013年9月4日发短信给其表示还没有正式辞工并从16日请假至30日，以证明梅州市百佳园饭店没有和程霭振解除劳动合同。程霭振对此认为，发短信给谢志雄的手机号是其女儿的号码，其对短信内容不清楚。

　　本院认为，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是程霭振是自动离职还是双方协商一致解除劳动合同以及梅州市百佳园饭店应否支付程霭振未休年假报酬与法定节假日工资。

　　关于自动离职还是双方协商一致解除劳动合同问题。经查，程霭振与梅州市百佳园饭店最后一次签订的书面劳动合同期限为自2013年3月1日起至2014年3月31日止，在合同期间的2013年9月1日，双方因福利待遇及工作安排发生争执，程霭振自当天下午开始离岗未上班。梅州市百佳园饭店于2013年9月2日电话通知程霭振返岗，于2013年9月9日书面通知程霭振在接到通知之日起三天内回企业办理有关手续，否则将按自动离职处理。程霭振于9月10日接到书面通知后回到饭店要求支付工资未果，便以请事假为由上交了两张请假条（请假时间自9月5日-9月30日），未获批准。据此，程霭振在《劳动合同》期限未届满前，未获请假批准的情况下，拒绝返回用人单位上班的行为，应认定为自动离职。原审判决认定双方协商一致解除劳动合同并判令梅州市百佳园饭店支付程霭振经济补偿金不当。梅州市百佳园饭店关于双方没有协商一致解除合同及其无需支付经济补偿金的上诉理由成立，予以支持。

　　关于梅州市百佳园饭店应否支付程霭振未休年假报酬、法定节假日工资问题。程霭振上诉认为梅州市百佳园饭店应支付其法定节假日加班工资10800元，未休年假工资报酬669.42元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，程霭振应对其加班情况进行举证。程霭振未对两年前的加班情况及如何发放加班工资进行举证，应承担举证不能后果。根据梅州市百佳园饭店提交的考勤记录，程霭振2012年6月份休假3天，依《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，梅州市百佳园饭店应支付程霭振2012年2天及2013年3天未休年假报酬434.94元［（2天×850元／21.75天＋3天×1010元／21.75天）×2倍］。梅州市百佳园饭店提交的程霭振近两年的工资支付记录均显示其工资远超出劳动合同中约定的劳动报酬，且工资支付记录中注明了“加班费已付清”等字样及程霭振的签名确认，应认定梅州市百佳园饭店已支付程霭振的法定节假日加班工资。程霭振认为工资支付记录造假，未提交证据证实，应承担举证不能后果。因此，程霭振主张梅州市百佳园饭店应支付其法定节假日加班工资依据不足，不予支持。

　　综上，原判认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。程霭振、梅州市百佳园饭店的上诉请求部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十一条、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（三）》第九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法民一初字第437号民事判决第一、三、四项。

　　二、撤销梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法民一初字第437号民事判决第二项。

　　三、梅州市百佳园饭店应当在本判决生效后十日内支付未休年休假报酬434.94元给程霭振。

　　二审案件受理费20元，由程霭振负担10元，梅州市百佳园饭店负担10元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　黄洪远

　　审　判　员　　陈立民

　　代理审判员　　李美香

　　二〇一四年五月三十日

　　书　记　员　　朱红珍 

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