东莞市鸿英塑胶原料科技有限公司与赵六平劳动合同纠纷上诉案

东莞市鸿英塑胶原料科技有限公司与赵六平劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2014)东中法民五终字第680号

上诉人（原审原告）：东莞市鸿英塑胶原料科技有限公司。

法定代表人：何立远，总经理。

委托代理人：熊世松，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：赵六平。

上诉人东莞市鸿英塑胶原料科技有限公司（以下简称鸿英公司）与被上诉人赵六平因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第1114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：一、赵六平于2012年11月1日入职鸿英公司，任洗料部师傅。二、双方均确认赵六平为固定月薪制，工资里包含加班费。赵六平主张2012年11月份及12月份为试用期4200元／月，其余月份月平均工资为4500元／月（每月上班28天）；鸿英公司主张赵六平月平均工资均为4200元／月（每月上班28天）。双方确认鸿英公司没有支付赵六平2013年2月份至4月份工资。鸿英公司提供了2012年11月至2013年4月份的部分考勤表、工资表、2013年2月至4月考勤卡予以证明，显示赵六平2012年11月份至2013年1月份均上班26天，底薪为4200元，应得工资均为3900元；2013年2月上班7天工资为1131元；3月上班28天工资为4200元；4月上班11天工资为1350元（含罚款300元）。但上述考勤表、考勤卡及工资表上均没有赵六平的签名，赵六平均不予确认真实性。赵六平主张其领取工资需要签名，上班则不需要打卡，出勤情况由赵六平手抄作记录，如需请假则由鸿英公司作记录。赵六平主张其已领取的2012年11月份至2013年1月份工资分别为4200元、4200元及4500元。另，2013年2月份上班26天，3月份除3月6日至16日休年假外其余时间正常上班，4月份上班13天。赵六平确认其2013年4月份工资中被扣除罚款300元，但认为该扣款不合理。三、双方未签订劳动合同。鸿英公司主张已通知赵六平签订劳动合同，并提交了公告、领取劳动合同签收表、证人证言予以证明。赵六平不确认鸿英公司提交的公告、领取劳动合同签收表。该领取劳动合同签收表中并没有赵六平的名字及签收。证人齐XX称鸿英公司有通知赵六平签订劳动合同，但赵六平在考虑将工作承包下来，所以没有签。证人桑XX称鸿英公司有通知赵六平签订劳动合同，且多次口头和公告告知赵六平在试用期一个星期后，鸿英公司的行政部会通知员工签订劳动合同。证人桑XX承认在公告上签字，但没有留意公告张贴的情况。四、赵六平主张鸿英公司拖欠其工资，双方发生争执，鸿英公司于2013年4月15日将其解雇。鸿英公司则主张赵六平于2013年1月3日提交离职申请表向鸿英公司辞职，2月3日辞职到期，赵六平没有离职，鸿英公司继续留用赵六平。2013年4月1日，赵六平又提出辞职，鸿英公司同意其离职，在还没有办理离职手续时，赵六平于4月11日自动离职。鸿英公司主张有通知赵六平回去上班，但未能提交证据予以证明；赵六平对鸿英公司此主张也不予确认。证人齐XX称赵六平离职时没有写辞工书是因为之前写过一次，第二次离职是因为抽烟罚款的事情而离职的。证人桑XX称赵六平因为抽烟被老板罚款300元，过了三天赵六平就没有回来上班。五、2013年4月22日，东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭受理了赵六平的申诉，赵六平请求鸿英公司支付其：1.违法解除劳动关系赔偿金4500元；2.2013年2月份至4月份工资分别4500元、4500元、2250元，共11250元；3.2012年12月1日至2013年4月15日期间未签订劳动合同双倍工资20250元。该仲裁庭于2013年5月29日作出东劳人仲长庭案字（2013）209号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方劳动合同关系已解除；2.由鸿英公司支付赵六平工资2013年2月份4200元、3月份4200元、4月份2100元工资；3.由鸿英公司支付赵六平解除劳动关系经济补偿金2100元；4.由鸿英公司支付赵六平2012年12月1日至2013年4月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额18900元。

原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、公告、考勤表、考勤卡、领取劳动合同签收表、工资表、离职申请表、证人证言、双方当事人的陈述及本案一审庭审笔录等。

原审法院认为，双方对之间的劳动关系已经解除的事实均无异议，对此予以确认。本案的争议焦点为：1.鸿英公司是否需要支付赵六平2013年2月份4200元、3月份4200元及4月份2100元工资；2.鸿英公司是否需要支付赵六平解除劳动关系经济补偿2100元；3.鸿英公司是否需要支付赵六平未签订劳动合同的二倍工资差额18900元。

对于焦点一，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，鸿英公司应对赵六平在职期间的工资结构、考勤及工资支付情况进行举证。鸿英公司提供的考勤表、考勤卡、工资表及证人证言（关于2013年4月份扣款300元的陈述）均为鸿英公司单方证据，没有其他证据佐证，没有赵六平的签名确认，且赵六平不予确认，故不予采信鸿英公司的主张，原审法院确认：1.赵六平已领取的工资分别为：2012年11月份4200元、12月份4200元、2013年1月份4500元，此后固定月薪为4500元；2.赵六平2013年2月份上班26天，3月份除3月6日至16日休年假外其余时间正常上班，4月份上班13天；3.2013年4月份300元罚款无事实依据。故根据《广东省工资支付条例》第四条、第十条第一款和第二款及第十三条的规定，鸿英公司应支付赵六平2013年2月份工资为4500元（缺勤两天视为春节法定节假日）、3月份工资为3214元=4500元／月÷28天×20天、4月份工资为2089元=4500元／月÷28天×13天，以上总计9803元。

对于焦点二，赵六平于2013年2月3日辞职到期后实际并未解除劳动关系，鸿英公司主张赵六平工作至4月1日再次提出辞职，并于4月11日自动离职，鸿英公司有通知赵六平回来上班，但均未能提交证据予以证明，赵六平对此也不予确认。而赵六平亦未提供证据证明鸿英公司将其解雇。综上，双方均未能举证证明劳动关系解除的原因，本案应视为由用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款规定，鸿英公司应支付赵六平解除劳动关系经济补偿2175元，具体计算为：（4200元＋4200元＋4500元＋4500元）÷4个月×0.5个月）。因赵六平未对该项提起诉讼，故鸿英公司向赵六平支付的经济补偿应以仲裁裁决数额2100元为限。

对于焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款和第二款及第八十二条第一款的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，鸿英公司应支付赵六平2012年12月1日至2013年4月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额18503元（计算方法：4200元＋4500元＋4500元＋3214元＋2089元=18503元）。

原审法院遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款和第二款、第三十六条、第四十六条第二款、第八十二条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，参照《广东省工资支付条例》第四条、第十条第一款和第二款、第十三条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认鸿英公司与赵六平的劳动关系已解除；二、鸿英公司应于判决发生法律效力之日起三日内向赵六平支付2013年2月工资4500元、3月工资3214元、4月工资2089元，共计9803元；三、鸿英公司应于判决发生法律效力之日起三日内向赵六平支付解除劳动关系经济补偿2100元；四、鸿英公司应于判决发生法律效力之日起三日内向赵六平支付未签订劳动合同二倍工资差额18503元；五、驳回鸿英公司的其他诉讼请求。本案的一审受理费5元，由鸿英公司负担。

一审宣判后，鸿英公司不服，向本院提出上诉称：一、赵六平入职前与鸿英公司协商的工资为满勤上班（每月28天）4200元／月。入职后，鸿英公司多次发公告要求赵六平与其签订书面劳动合同，但赵六平拒绝签订。赵六平工作期间，经常请假，2013年2月出勤7天，工资为1131元，2013年3月出勤28天，工资为4200元，2013年4月出勤11天，工资为1650元。2013年1月3日，赵六平提出辞职，鸿英公司准许其于2013年2月3日离职，但是到期后，赵六平又提出继续在鸿英公司工作。2013年4月13日，赵六平自动离职。综上，鸿英公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判鸿英公司无需支付赵六平2013年2月、3月、4月工资共计9803元、解除劳动关系经济补偿2100元及未签订劳动合同二倍工资差额18503元；二、由赵六平承担本案的诉讼费。

赵六平针对对方的上诉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审审理期间，鸿英公司向本院提交了东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭于2012年12月7日作出东劳人仲长庭案字（2012）584-1、584-2号非终局仲裁裁决书，并向本院申请调取（2013）东中法民五终字第1845、1846号民事判决书，拟证明赵六平、周传义在入职鸿英公司之前曾同时与东莞市海基塑胶贸易有限公司发生过劳动争议，当时赵六平的申诉请求与诉讼请求均有包括未签书面劳动合同的二倍工资差额，可见赵六平对相关法律规定是清楚的，为得到二倍工资差额，在鸿英公司通知其签订劳动合同时而恶意拒绝签订，因此，未签订劳动合同的责任在赵六平。赵六平认为上述仲裁裁决书与判决书跟本案无关。赵六平未向本院提交新的证据。二审补充查明，鸿英公司所提交的考勤卡显示赵六平2013年2月出勤7天、2013年3月出勤28天、2013年4月出勤11天。对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、鸿英公司是否需支付赵六平2013年2月、3月、4月工资，如需支付，则数额是多少；二、鸿英公司是否需支付赵六平解除劳动关系经济补偿金；三、鸿英公司是否需支付赵六平未签订劳动合同的二倍工资差额。

焦点一，根据《广东省工资支付条例》第十条第一款规定：“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。”本案中，因鸿英公司尚未支付赵六平2013年2月、3月、4月工资，需将上述工资支付给赵六平。因鸿英公司提供的工资表系其单方制作，没有赵六平的签名确认，也没有其他证据佐证，且赵六平不予确认，故原审法院对鸿英公司主张赵六平月平均工资均为4200元／月（每月上班28天）不予采信，而对赵六平主张2012年11月份及12月份为试用期4200元／月，其余月份月平均工资为4500元／月（每月上班28天）予以采信是恰当的。关于2013年2月工资，虽赵六平对鸿英公司所提交的考勤卡不予确认，但未提交有效证据对考勤卡予以反驳，且其在二审调查中称工资是包月的，记不清2013年2月的上班天数，可见鸿英公司所提交的考勤卡是可信的，故以鸿英公司所主张的赵六平2013年2月上班7天来计算赵六平2013年2月工资，经计算为1125元=4500元／月÷28天×7天，故鸿英公司应支付赵六平2013年2月工资为1125元；原审法院对赵六平2013年3月的工资认定恰当。原审法院对赵六平2013年4月工资认定有误，如前所述，鸿英公司所提交的考勤卡是可信的，该考勤卡显示赵六平2013年4月出勤11天，由此计算赵六平2013年4月工资应为1767.86元=（4500元／月÷28天×11天。故鸿英公司应支付赵六平2013年2月工资1125元、2013年3月工资4500元、2013年4月工资1767.86元。

焦点二，鸿英公司主张赵六平2013年4月1日再次提出辞职，并于4月13日自动离职，鸿英公司有通知赵六平回来上班，但未能提交证据予以证明，且赵六平对此也不予确认，由此可见，鸿英公司的上述主张不能成立。由于鸿英公司、赵六平均未能举证证明劳动关系解除的原因，本案应视为由鸿英公司提出，双方协商一致解除劳动关系，鸿英公司应支付赵六平解除劳动关系经济补偿。原审法院对此处理正确，本院予以维持。

焦点三，鸿英公司主张多次发公告要求赵六平与其签订书面劳动合同，但赵六平拒绝。为此，鸿英公司还向本院提交了东劳人仲长庭案字（2012）584-1、584-2号非终局仲裁裁决书及申请调取的（2013）东中法民五终字第1845、1846号民事判决书，虽赵六平认为上述仲裁裁决书与判决书跟本案无关，但上述仲裁裁决书与判决书确实证明赵六平、周传义在入职鸿英公司之前有提起劳动仲裁、诉讼主张二倍工资差额，上述仲裁裁决书与判决书跟本案有关，应予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位应当在劳动者入职之日起一个月内签订劳动合同，但劳动合同的签订需要双方当事人配合才能够完成，因此，还需要考察是否存在赵六平拒绝配合签订劳动合同的情况。从案涉证据来看，鸿英公司提供的要求赵六平签订劳动合同的公告、劳动合同签收表、证人证言以及赵六平与周传义于2012年曾有提起劳动仲裁、诉讼主张二倍工资差额的历史记录及后又一同入职鸿英公司，在与鸿英公司发生劳动争议纠纷时也有主张二倍工资差额可以形成证据链，证明鸿英公司的主张更为可信。因此，确认双方未签订劳动合同的过错在于赵六平，鸿英公司无须向赵六平支付未签订劳动合同的二倍工资差额。

综上，上诉人鸿英公司的上诉部分有理，对有理部分，本院予以支持；对无理部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、维持东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第1114号第一、三项及对诉讼费的处理决定。

二、撤销东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第1114号第四、五项。

三、变更东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第1114号第二项为东莞市鸿英塑胶原料科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向赵六平支付2013年2月工资1125元、3月工资4500元、4月工资1767.86元。

四、东莞市鸿英塑胶原料科技有限公司无需支付赵六平未签订劳动合同二倍工资差额18503元。

五、驳回东莞市鸿英塑胶原料科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费10元，由东莞市鸿英塑胶原料科技有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长许卫

审判员陈文静

代理审判员雷德强

二〇一四年六月三日

书记员邝彩珍

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