何绮薇与广州市圆点桌球有限公司劳动争议案

何绮薇与广州市圆点桌球有限公司劳动争议案

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2014)穗中法民一终字第2836号

上诉人（原审原告）何绮薇。

上诉人（原审被告）广州市圆点桌球有限公司。

法定代表人邓晓花。

委托代理人于浩。

上诉人何绮薇、广州市圆点桌球有限公司（下称圆点公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：何绮薇曾以圆点公司为被申请人于2013年11月28日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申诉，该委于2013年12月4日出具穗越劳人仲不字（2013）第550号《不予受理通知书》，认为何绮薇的各项请求，因无劳动关系证明而不符合受理条件、决定不予受理。

何绮薇为证明与圆点公司存在劳动关系张提交了下列证据：1、员工证，显示系何绮薇系璟点助教。2、何绮薇2013年11月6日在广州市越秀区登峰劳动监察中队的笔录。圆点公司的质证意见是：证据1不予确认，谁都可以制作，我们是加盟璟点，该证件是刚开业的时候璟点公司提供的，现在已经不使用了；证据2何绮薇确实有到劳监投诉过，但与我方无关。

原审法院认为：对于何绮薇、圆点公司是否存在劳动关系的问题。圆点公司在质证中已确认曾使用过璟点的员工证，圆点公司的答辩意见则可反映何绮薇确有在圆点公司处工作，与何绮薇在广州市越秀区登峰劳动监察中队陈述可相互印证，证实何绮薇的员工身份，故该院确认何绮薇与圆点公司存在劳动关系。又因圆点公司2013年7月3日成立，故该院确认何绮薇自2013年7月3日起与圆点公司建立劳动关系。复因，工作年限由用人单位举证，现圆点公司举证不能应承担不利后果，故该院采纳何绮薇之主张并确认劳动关系2013年9月22日解除。

工资数额方面。因工资发放由用人单位举证，同理该院认定何绮薇的工资标准为2000元（1800元＋全勤100元＋绩效100元）＋提成，而9月份应发工资2565元未发放。又因圆点公司2013年7月3日成立，而劳动合同应当在一个月内签订，故圆点公司应支付2013年8月3日至2013年9月22日期间的额外一倍工资3287元（2000元＋2000元÷21.75天×14天）。

加班费方面，因何绮薇已经确认有提成，而提成已体现了何绮薇延时劳动所对应之报酬，故对何绮薇的提成请求该院不予支持。另补缴社保非人民法院的受理范围，故该院不予调处。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社保发（2005）12号）第一条、第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条之规定，于2014年2月13日作出如下判决：一、确认何绮薇与广州市圆点桌球有限公司2013年7月3日至2013年9月22日存在劳动关系。二、广州市圆点桌球有限公司于本判决发生法律效力之日起七天内支付何绮薇2013年9月份工资2565元。三、广州市圆点桌球有限公司于本判决发生法律效力之日起七天内支付何绮薇2013年8月3日至2013年9月22日期间未签订书面劳动合同的额外一倍工资3287元。四、驳回何绮薇的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由圆点公司负担。

判后，何绮薇、圆点公司均不服，分别向本院提起上诉。

何绮薇上诉并答辩称：一、工资中所提及的提成并非加班补偿且未发放。加班时间是硬性规定的，有客人需要陪打，公司要求必须完成陪打后才能下班，且在法定节假日未安排休息，否则按旷工处理，罚3天工资。应当按照劳动法的规定支付加班费。二、圆点公司虽然在2013年7月3日才登记成立，但早在2013年1月即已经正式开业，并举办了众多赛事，在网站有迹可循。我于2013年4月1日正式入职，故双倍工资差额理应从2013年4月1日起计算。我不同意圆点公司的上诉请求、事实和理由。据此，何绮薇上诉请求为：一、改判圆点公司向我方支付加班费；二、改判从2013年4月1日起计算未签订劳动合同双倍工资差额。由圆点公司承担本案一、二审诉讼费。

圆点公司上诉并答辩称：原审判决认定事实不清，证据不足。原审仅凭来历不明的“璟点台球”工牌就推断何绮薇是我方员工，过于武断。我方在劳动监察部门上门询问时已经明确答复此二人非我方员工，我单位依法用工，所投诉事宜与我公司无关。璟点是全国连锁，由二十几家分店。2013年上半年广州有两家，年中关掉一家，此工牌并无我单位印章，不能证明是我单位所发。我公司员工均签订劳动合同，所用工牌均有我单位印章，何绮薇的工牌不符合该要求。而且，工牌制作简单，任何广告公司都能制作，真实性存疑。我不同意何绮薇的上诉请求、事实和理由。据此，圆点公司上诉请求为：撤销原判，改判驳回何绮薇的诉讼请求。

二审中，何绮薇提供了如下证据：1.照片若干（打印件），以证明其早在圆点公司登记成立之前即与圆点公司之间存在劳动关系；2.手机短信记录及与店长何欢的对话（打印件），以证明双方之间存在劳动关系。其中一条手机短信记录为15xxx010发送给何绮薇的短信记录为：“何绮薇，璟点已经接到劳监部门关于追讨离职工资的通知，请尽快回璟点结清离职工资。”3.证人证言及证人林茵琪的身份证复印件。圆点公司法定代表人邓晓花质证手机号码xxx是邓晓花所使用的号码，该手机短信记录是邓晓花发送的。圆点公司并称：公司是有一批人陪人打球，客户就给陪打费给公司，由公司给陪打员一个月结算一次，陪打员上班时间不固定，不是我方正式员工。圆点公司同时认为何绮薇本应在一审期间提交上述证据，且证人与何绮薇有利害关系，证言不可信。何绮薇并向本院申请向圆点公司及越秀区登峰街劳动和社会保障服务中心（登峰街劳动保障监察中队）调查取证，本院经合议后未准许何绮薇的上述调查取证申请。

二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。

本院认为：关于何绮薇与圆点公司之间是否存在劳动关系的问题，参照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，本案劳动者与圆点公司均具有法律规定的主体资格，何绮薇提供的劳动是圆点公司业务的组成部分。根据圆点公司法定代表人邓晓花的陈述，何绮薇提交的手机短信记录即手机号码xxx是邓晓花使用的，邓晓花也向何绮薇发送过内容为：“何绮薇，璟点已经接到劳监部门关于追讨离职工资的通知，请尽快回璟点结清离职工资”的短信记录，从该短信可知，圆点公司与何绮薇之间成立劳动关系。圆点公司上诉称双方之间不存在劳动关系缺乏事实依据，本院对圆点公司的上诉理由不予采纳，认定何绮薇与圆点公司之间成立劳动关系。关于何绮薇主张的加班费问题，根据何绮薇的陈述，何绮薇的工资结构中包含提成，其中已经包含了延长工作时间的报酬，且何绮薇未能提供充分证据证实其具体的加班时间，本院对何绮薇主张圆点公司应向其支付加班费的上诉请求不予支持。关于何绮薇的入职时间，因圆点公司是在2013年7月3日成立，原审认定双方自2013年7月3日至9月22日期间存在劳动关系合法有据，本院予以确认。原审对何绮薇应得的未签订书面劳动合同双倍工资差额计算正确，本院予以维持。何绮薇上诉主张应从2013年4月1日其计算双倍工资差额，依据不足，本院对其该项上诉请求不予支持。综上所述，何绮薇、圆点公司的上诉请求均不成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费10元，由广州市圆点桌球有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长官健

审判员年亚

代理审判员康玉衡

二〇一四年五月三十日

书记员林俊达

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