林娜等与广州汉森建筑设计有限公司劳动争议纠纷上诉案

林娜等与广州汉森建筑设计有限公司劳动争议纠纷上诉案

广东省广州市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)穗中法民一终字第1933、1934号

　　上诉人（原审1279号案原告、1290号案被告）：林娜。

　　委托代理人：邓超军，广东义法律师事务所律师。

　　上诉人（原审1279号案被告、1290号案原告）：广州伯盛建筑设计事务所。

　　法定代表人：盛宇宏，职务：总经理。

　　被上诉人（原审1279号案被告）：广州汉森建筑设计有限公司。

　　法定代表人：盛宇宏，职务：总经理。

　　广州伯盛建筑设计事务所、广州汉森建筑设计有限公司共同的委托代理人：张海燕，广东信德盛律师事务所律师。

　　广州伯盛建筑设计事务所、广州汉森建筑设计有限公司共同的委托代理人：高嘉麟，广东信德盛律师事务所实习律师。

　　上诉人林娜、广州伯盛建筑设计事务所因劳动争议纠纷两案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第1279、1290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本两案，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：广州汉森建筑设计有限公司（以下简称汉森公司）与广州伯盛建筑设计事务所（以下简称伯盛事务所）是两个独立的法人。林娜主张二者系关联企业，为此提交了工作证及（2012）穗越法民一初字第3013、3211号民事判决及（2012）穗中法民一终字第2164号民事判决，汉森公司、伯盛事务所均不确认。

　　林娜主张2010年1月18日入职伯盛事务所，任主任方案设计师，2011年4月14日以该所未为其购买社保为由辞职。伯盛事务所否认上述期间与林娜存在劳动关系。林娜对此无提供证据证实。

　　林娜主张2011年5月17日再次入职伯盛事务所，且由于该事务所与汉森公司是关联企业，故其与二者建立劳动关系，为此提交了证人陈某的书面证言，汉森公司、伯盛事务所均对此不确认。经查，陈某原系汉森公司、伯盛事务所方案总监，现已离职。汉森公司、伯盛事务所主张林娜2011年9月入职伯盛事务所，为此提交了林娜入职填写的《职位表》，其中第4页“行政人事部面试结论”处签署的日期是“2011年8月23日”，伯盛事务所主张林娜8月通过面试，9月上班。林娜确认该表格第1页的签名，但主张此后伯盛事务所填写的内容其不知情。另查，林娜提交的社保缴费历史明细记载自2011年9月起为其购买社保的单位编号为80027765，林娜及汉森公司、伯盛事务所均确认此为伯盛事务所的编号。

　　林娜与伯盛事务所无订立书面劳动合同。林娜主张月工资13000元，为此提交伯盛事务所2011年3月25日出具的《收入证明》，伯盛事务所对真实性无异议，但主张该所系为帮助林娜申请驻外法国公民及家属社会保险补贴而出具，不能证明林娜的实际收入情况。同时，该所主张林娜月收入由固定工资1818元＋不固定的提成组成，每月月底以现金和银行转帐方式领取上月工资，需签收，为此提交林娜签名的2011年9月至2012年5月工资单，其中记载林娜月工资1818元，2012年1月至5月业务提成分别为10227.19元、10535.33元、10552.74元、6112元、4347.56元。林娜对此无异议，确认其签名。

　　林娜与伯盛事务所2012年5月17日解除劳动关系。林娜主张离职原因是该所克扣工资、未支付加班工资、未办理社会保险，为此提交了其向该所邮寄的《辞职申请》。经查，林娜2012年5月17日14时以EMS形式将《辞职申请》邮寄给伯盛事务所。伯盛事务所主张系林娜辞职，为此提交了《辞职手续》，林娜确认其中辞职人一栏“林娜”二字及原因一览“个人原因”四字均由其所写。

　　林娜主张其休息日加班，但伯盛事务所未安排相应的补休，也没有支付加班费，为此提交了2010年、2011年的《考勤记录》，备注中记载了补休情况。伯盛事务所主张该《考勤记录》无林娜签名，也无盖章或相关负责人签名确认，仅有陈凯燕审核，而陈凯燕与该所存在劳动争议，该所对《考勤记录》不确认。同时，该所主张林娜休息日的加班均在其离职前补休完毕，为此提交《员工汇总考勤表》，林娜对此不予确认。

　　林娜确认其基本在室内工作，其与伯盛事务所未就高温补贴作出约定。

　　另查明，林娜2013年1月10日向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与其在本案的诉讼请求一致。该仲裁委2013年4月15日作出（2013）穗天劳仲案非终字第316号裁决：一、伯盛事务所为林娜办理档案和社会保险关系转移手续；二、伯盛事务所支付林娜2012年1月10日至2012年5月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额51365.62元；三、驳回林娜其他仲裁请求。林娜及伯盛事务所均不服，起诉至原审法院。

　　林娜在原审诉称及辩称：2010年1月18日，我入职伯盛事务所，任主任方案设计师，月工资13000元，不包括加班费。每月计算工资的周期是从上月26日至本月25日。之后，因该所未买社保、未支付加班费等，我于2011年4月14日提出辞职，我辞职后，该所未支付相关的经济补偿金、加班费等。2011年5月，该所因人员不够，又聘我回去担任主任方案设计师，月工资还是13000元，却未与我签订劳动合同，也未参加社会保险，更未为我缴纳住房公积金。直至2011年9月，该所才给我参加社会保险，之前从2010年1月至2011年8月的社会保险用人单位部分全部是我缴纳。我在该所工作期间，休息日有加班，但该所从未安排休息及补休，更未支付加班费。2012年5月16日，因该所无故拖欠及克扣我的工资、加班工资、未参加及补交社会保险等，我被迫向其提出辞职，被迫解除劳动关系。汉森公司与伯盛事务所是一套人马两块牌子。现起诉请求判决：1、伯盛事务所出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为我办理档案和社会保险转移手续；2、汉森公司支付2011年5月17日至2012年5月16日未签订劳动合同双倍工资差额156000元及25%的经济补偿金39000元，合计195000元（并确定双方的劳动关系）；3、汉森公司支付2010年1月18日至2012年5月16日解除劳动关系的经济补偿金32500元及50%赔偿金16250元；4、汉森公司支付2010年1月18日至2012年5月16日期间休息日加班工资31752.8元及25%的经济补偿金7938.2元；5、汉森公司支付未休年休假工资19724.14元；6、汉森公司支付我代支付的2010年2月-2011年8月养老保险费5462.28元；7、汉森公司支付2010年6月-10月、11年6月-10月的高温费1000元；8、伯盛事务所承担连带支付责任。

　　汉森公司在原审辩称：我司与林娜不存在劳动合同关系，是伯盛事务所与林娜存在劳动关系，并由该所为其购买社会保险，故我司不应承担连带责任，也不应作为被告。请求法院驳回林娜的全部诉讼请求。

　　伯盛事务所在原审诉称及辩称：林娜的入职时间是2011年9月，其主张2011年1月-2011年8月所有赔偿均不存在。根据林娜提供的缴费历史明细表，显示其于2011年9月由我所为其购买社保，此前其并非在我所工作。林娜因个人原因向我所辞职，所以我所不应支付任何赔偿或补偿。林娜每月工资数额是1818元，业务提成非固定收入，不应当视为工资收入。林娜主张加班工资、年休假补休工资所依据的考勤记录为非法证据，不应采纳。林娜主张2010年2月-8月的社保，应由其自行缴纳，不应由我所承担。现起诉请求判决：我所无须向林娜支付2012年1月10日至2012年5月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额51365.62元。

　　原审法院认为：林娜2013年1月10日申请劳动仲裁，而其确认2011年4月14日与伯盛事务所解除劳动关系，其无提供证据证实存在仲裁时效中止或中断的情形，因此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，林娜关于2011年4月14日之前的请求均已超过仲裁时效，原审法院不予支持。

　　汉森公司与伯盛事务所是两个独立的法人。林娜主张二者系关联企业，但其提交的证据不足以证实二者在与林娜的劳动关系中存在关联，故对其主张，原审法院不予采纳，对其要求伯盛事务所与汉森公司承担连带责任，原审法院不予支持。

　　关于林娜入职伯盛事务所的时间。林娜主张2011年5月17日再次入职该所，为此提交了证人陈某的书面证言，陈某无到庭作证，且其原系伯盛事务所方案总监，即与该所有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项、第（五）项的规定，原审法院对陈某的证言不采信。而根据林娜的社保缴费历史明细，记载伯盛公司自2011年9月起为其购买社保，结合本案其他证据，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（一）项的规定，原审法院采信伯盛公司的主张，认定林娜入职伯盛事务所的时间是2011年9月1日，且与林娜建立劳动关系的是该所，汉森公司与林娜不存在劳动关系。

　　关于林娜第一项诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故对林娜该项诉讼请求，原审法院予以支持。

　　关于林娜第二项诉讼请求。伯盛事务所与林娜无签订书面劳动合同，该所无提供证据证实对此的责任在林娜，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应当支付林娜2011年10月1日至2012年5月17日期间未订立书面劳动合同的二倍工资。但二倍工资具有惩罚性质，不属于劳动报酬，应按一年的仲裁时效计算；林娜2013年1月10日申请劳动仲裁，且无举证证实存在仲裁时效终止或中断的情形，因此，其要求伯盛事务所支付2012年1月10日前的二倍工资差额的请求已过一年仲裁时效。伯盛事务所应支付林娜2012年1月10日至2012年5月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，该差额以林娜的实际收入为计算标准。关于林娜的月工资，林娜主张为13000元，但其为此提交的《收入证明》由伯盛事务所2011年3月25日出具，并非原审法院上述认定其在该所工作的时间；而伯盛事务所提交的由林娜签名的工资单，记载林娜月工资1818元；比较二证据的证明力，原审法院采纳伯盛事务所的主张，认定林娜月收入由固定工资1818元＋不固定的提成组成。因此，林娜上述期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额为45200.06元［（1818元＋10227.19元）÷21.75天×16天＋（1818元＋10535.33元）＋（1818元＋10552.74元）＋（1818元＋6112元）＋（1818元＋4347.56元）÷21.75天×13天］。林娜要求25%经济补偿金于法无据，原审法院不予支持；同时，对伯盛事务所的诉讼请求，原审法院予以驳回。

　　关于林娜第三项诉讼请求。林娜与伯盛事务所2012年5月17日解除劳动关系，林娜主张离职原因是该所克扣工资、未支付加班工资、未办理社会保险，但《辞职申请》2012年5月17日14时才交邮；而根据伯盛事务所提交的《辞职手续》，其中辞职人一栏“林娜”二字及原因一览“个人原因”四字均由林娜所写，综合比较二份证据的证明力，原审法院采信伯盛事务所提交的《辞职手续》，采纳该所的主张，认定林娜以个人原因辞职，故其要求解除劳动关系的经济补偿金及赔偿金无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。

　　关于林娜第四项诉讼请求。林娜主张其在职期间伯盛事务所未安排补休，但根据其自己提交的《考勤记录》，记载其存在补休情况，且伯盛事务所对该《考勤记录》不予确认，林娜无提供其他证据证实其休息日加班，故应承担举证不能的不利后果，其要求加班工资缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予支持。

　　关于林娜第五项诉讼请求。如前所述，原审法院认定林娜2011年9月1日入职伯盛事务所，2012年5月17日离职。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。林娜在伯盛事务所连续工作不满12个月，故其要求未休年休假工资无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。

　　关于林娜第六项诉讼请求。如前所述，原审法院认定林娜关于2011年4月14日之前的请求均已超仲裁时效，原审法院不予支持；且林娜与汉森公司不存在劳动关系，故其要求该司支付2010年2月至2011年8月养老保险金无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。

　　关于林娜第七项诉讼请求。参照《关于非高温作业人员发放高温津贴的意见》（粤人社发（2010）19号）的规定，林娜属非高温作业人员，其与伯盛事务所并无对高温津贴进行约定，故其要求高温津贴依据不足，原审法院不予支持。

　　综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第五十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（一）项，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《关于非高温作业人员发放高温津贴的意见》的规定，判决如下：一、广州伯盛建筑设计事务所自本判决生效之日起三日内向林娜出具解除或者终止劳动合同的证明；自本判决生效之日起十五日内为林娜办理档案和社会保险关系转移手续。二、广州伯盛建筑设计事务所自本判决生效之日起三日内支付林娜2012年1月10日至2012年5月17日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额45200.06元。三、驳回林娜其他诉讼请求。四、驳回广州伯盛建筑设计事务所的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，由广州伯盛建筑设计事务所负担。

　　判后，林娜和伯盛事务所均不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉理由与原审诉求及答辩意见一致。

　　林娜上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判支持其一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由伯盛事务所和汉森公司承担。

　　伯盛事务所和汉森公司针对林娜的上诉共同答辩称：不同意林娜的上诉请求。

　　伯盛事务所上诉请求：撤销原审判决，改判驳回林娜的全部诉讼请求；改判其无需支付2012年1月10日至2012年5月17日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额45200.06元；诉讼费由林娜承担。

　　林娜针对伯盛事务所的上诉答辩称：不同意伯盛事务所的上诉请求。

　　汉森公司针对伯盛事务所的上诉述称：同意伯盛事务所的上诉意见。

　　林娜、伯盛事务所、汉森公司对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。

　　二审期间，林娜提交广东留学人员优惠申请表，该申请表上，伯盛事务所在接收单位处签名盖章，日期为：2011年6月8日。林娜据此主张其于2011年5月17日入职伯盛事务所。伯盛事务所质证认为：该材料超过举证期限，不应作为证据使用，也不属于新证据；我方在一审和仲裁均陈述，鉴于林娜与伯盛事务所的法定代表人盛宇宏存在私人关系，盛宇宏为了帮助她出具了一系列证明，不能就此认定双方存在劳动关系，且该申请表的内容也存在造假，如2010年1月至今（填表时间）都在伯盛事务所担任职位，但是林娜上诉状又称期间是离过职，相互矛盾，由此可以证明该申请表是盛宇宏的私人帮忙，而并非存在劳动关系的证据；伯盛事务所盖章处是没有写任何话语，并不能确认林娜所述的属实；中国大量存在虚开收入证明，都是基于人情关系的帮助，而不是对真正的事实加以确认。

　　本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。

　　关于林娜的入职时间问题。林娜主张其2010年1月18日入职伯盛事务所，之后于2011年4月14日以该所未为其购买社保为由辞职，但林娜对此未提供任何证据证实，原审法院未予采纳，并无不当。林娜主张2011年5月17日再次入职伯盛事务所，一审期间提交了证人陈某的书面证言，但证人未出庭作证，无法核对证言的真实性和合法性，原审法院对该证言未予采纳，并无不当。林娜二审期间提交广东留学人员优惠申请表，但该申请表的部分内容与其本人陈述不一致，且超过举证期限，亦不足以证明其于2011年5月17日入职伯盛事务所。反之，根据伯盛事务所提交的林娜本人入职填写的《职位表》，并结合伯盛事务所于2011年9月起为林娜购买社保事实，原审法院认定林娜于2011年9月入职伯盛事务所，并无不当，本院予以确认。伯盛事务所承认其因私人关系为林娜出具相关虚假证明，有违诚信，本院予以指正。

　　关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。原审法院认定林娜关于2012年1月10日前的二倍工资差额的请求已过一年仲裁时效，伯盛事务所应支付林娜2012年1月10日至2012年5月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以确认。上述二倍工资差额应以林娜同期（即2012年1月10日至2012年5月17日）的实际收入为标准计算。林娜主张以13000元为标准计算，但其为此提交的《收入证明》系伯盛事务所于2011年3月25日出具，不足以证明林娜2012年1月10日至2012年5月17日期间的工资状况。原审法院根据伯盛事务所提交的、由林娜签名确认的上述工作期间工资单，计算伯盛事务所应支付林娜未订立书面劳动合同的二倍工资差额为45200.06元正确，本院予以维持。伯盛事务所主张上述《收入证明》系其为帮助林娜申请驻外法国公民及家属社会保险补贴而出具、不能证明林娜的实际收入情况，亦有不妥，本院予以指正。

　　关于解除劳动合同的经济补偿、加班工资、未休年休假工资、养老保险费、高温补贴等问题，原审处理正确，且理由阐述充分，本院予以确认，不再另行赘述。伯盛事务所主张计算未签订劳动合同二倍工资差额时应剔除林娜的提成收入，缺乏法律依据，本院不予支持。伯盛事务所于汉森公司虽为关联企业，但无充分证据证明二者对林娜存在共同用工的事实，故林娜主张伯盛事务所和汉森公司承担连带责任，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。

　　本院审理期间，林娜和伯盛事务所既未有新的事实与理由，也未提交有效的新证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对林娜和伯盛事务所的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本两案二审受理费20元，由林娜和广州伯盛建筑设计事务所各负担10元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　陈　丹

　　审　判　员　　邹群慧

　　代理审判员　　王　珺

　　二〇一四年六月四日

　　书　记　员　　陈嘉慧 

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